法律规范的逻辑结构:概念辨析与逻辑刻画

舒国滢

摘要：帝俄时期的法学家科尔库诺夫在《法的一般理论》一书中曾以专门的篇幅讨论过与“法律规范的结构”相关的主题。他的理论后来被苏联法学界改造成了“三要素说”,这个学说在我国法学理论上也一直占主导地位。然而,我国法学界对于“法律规范的结构”之“三要素说”的理论谱系缺乏了解,对其中涉及的关键概念没有进行有价值的理论辨析。本文在梳理相关概念的基础上提出:一个完整的法律规则在逻辑上应当包含4个要素,即“行为条件”“行为命令”“行为构成要件”和“法律后果”,并在这4个要素之间建立起一个两规则(行为规则和裁判规则)的结构方式,从逻辑上刻画出联结法律规则诸要素的6个表达式。

关键词：假言条件句科尔库诺夫道义逻辑裁判规则行为构成要件

论文出处：《浙江社会科学》  2022年2期

论法学研究的两种视角——兼评“法教义学和社科法学”逻辑之非

谢晖

摘要：法学有两种观察或研究视角,即内部视角和外部视角。简言之,前者是规范(制度)事实视角,后者是社会(事实)视角。因之,法学也可两分为内部视角的法学和外部视角的法学。前者以法律规范为前提和纽带的制度事实为研究对象,以规范分析为基本方法,并强调规范中心和规范决定论;后者则以法律规范与其它社会事实之间的关系为研究对象,并运用其他社会科学,如经济学、政治学、社会学、人类学等的方法作为观察和研究法律现象及运作规律的具体方法。它强调社会(事实)中心和社会决定论。法学(尤其法教义学)是社会＇科学＇的重要一支,与社会科学之间是种属关系,因之,法教义学与所谓＇社科法学＇之间,在逻辑上不能以并列关系对待。与其说＇法教义学与(和)社科法学＇,不如说内部视角的法学与(和)外部视角的法学。

关键词：法学内部视角的法学外部视角的法学法教义学

论文出处：《法学评论》  2022年1期

政法范畴的本体论诠释

黄文艺

摘要：政法范畴是中国政治分类学的智识性产物,是中华法律文明传统的标识性范畴,蕴含着一整套独具特色的治理哲学。从古代“政刑”到现代“政法”,政法范畴先后融汇了古典礼法哲学、近现代世界法治思潮、马克思主义法治理论之精髓,逐步具象化为一个有独特组织体系、规则体系、话语体系的权力场域。作为良政范畴的政法,包含了一系列有关如何运用法治治国安邦的深邃思想,开释出了法安天下、奉法强国、法顺民心、法乃公器的良政愿景。作为善治范畴的政法,积淀了一系列有关如何处理法治和其他治道关系的深刻智慧,展现出了法治和其他治道分工协作、互济互补、相融相合的善治模式。

关键词：政法政刑礼法法治良政善治

论文出处：《中国社会科学》  2022年2期

实践法哲学:从法律1.0走向法律2.0

郑永流

摘要：实践法哲学是关于如何将预设的法律续造成具体此在的法律的学说。原因在于,预设的法律与社会事实和个案事实存在着诸多的不对称,前者只有在实践中反思性地被加以续造后,才能成为真正的、完成意义上的法律。也即,预设的法律在实践中存在一种从法律1.0跃升至法律2.0的必然进程。由此,建诸实践哲学的具有生成性思维的实践法哲学,与以往所有法哲学显示出分野。

关键词：实践法哲学实践续造生成性思维法律1.0法律2.0

论文出处：《清华法学》  2022年1期

论法律规范的逻辑结构及相关的元理论问题

陈锐

摘要：法律规范的逻辑结构问题是一个非常基础的法理学问题。学者们大多认为,法律规范的逻辑结构是条件式的,其前件由“行为模式”构成,后件由“后果模式”充当。但其实,法律规范的结构不只是假言式的,而且包括全称式,一个完整的法律规范通常由两部分组成:一是明确规定义务或授予权利的全称规范,二是规定因违反前述义务或侵犯前述权利而产生相应法律后果的条件式规范,故其逻辑形式通常表现为“全称+假言”形式。由法律规范的逻辑结构问题衍生了一系列元理论问题,如法律规范是否具有真假值?规范逻辑是否可能?等等。为避免上述元理论的困扰,最好以“法律规范命题的逻辑结构”替代“法律规范的逻辑结构”。通过分析法律规范命题的逻辑结构,又发现:“法不禁止便允许”、“凡应当的都是可能的”等法谚并非总是正确的。这说明,封闭、静态、形式化的规范逻辑系统虽能在一定程度上揭示法律规范体系的某些特点,但它与开放、动态、现实性的法律规范体系之间仍有较大差异。

关键词：法律规范逻辑结构假言规范命题全称规范命题约根森困境康德原则

论文出处：《浙江社会科学》  2022年2期

中华法系的百年历史叙事

赵明

摘要：回顾中国现代法学的世纪历程,中华法系的历史叙事主要在进化论、民族论和法治论三种语境中展开。不同语境中的法史学者,通过将中华法系与其他法系相比较,揭示出了彼此有别的中华法系之历史面貌。在进化论语境中,中华法系因其古.老而落后,丧失了型构现实生活秩序的生命力,需整体性地予以批判和否定。在民族论语境中,中华法系因其系统性、连续性和民族性而独具特色,整理、发掘、重述其历史谱系,既有助于增强民族文化自信力,也为重建“新中华法系”提供了重要的精神前提。在法治论语境中,中华法系以其“治乱之道”和“良法善治”的血缘伦理身份内涵表明,在前现代社会中法律不可能获得型构社会生活秩序的权威地位。法制现代化是不同语境下中华法系之历史叙事的共同追求,中华法系研究的百年学术史,实质上是一部追求法治文明的中国现代精神史。

关键词：中华法系法制现代化法治法学话语

论文出处：《法学研究》  2022年1期

从租客到铺东:清至民国城市店铺产权形态的演变

刘诗古

摘要：在性质上,“铺底权”与我们熟知的“田面权”相似,指的是在租赁过程中铺客投资于他人之土地及其建筑物上而生出之物权。但是,“铺底权”的内涵却远比“田面权”复杂,其主要包括以下三个核心要素:一是不动产铺房的永久租赁使用权;二是商铺装修与经营添置的动产,包括家具、设备、货物、门窗、牌匾等;三是商铺经营形成的无形资产,包括商业信誉、顾客群体、招牌字号等。在清代,铺底尚属民间的商业习惯,铺底的倒卖与转让无须向国家纳税,证明铺底之存在的关键凭证是一系列的民间交易契约。进入民国之后,在延续旧有习惯的基础,上,大理院、司法院的判例都对“铺底权”给予了正式承认,视其为一种具有效力的法律物权。然而,现代国家并不总是从“财政汲取”的立场来保护和维持“铺底权”,反而为了建立更为“清晰和简单”的产权治理体系,对此习惯物权采取了消极态度,不仅逐渐限制“铺底”的创设,而且还禁止铺底的买卖、租赁等市场行为。

关键词：清至民国城市店铺铺底权店底码头权一铺二主

论文出处：《中国经济史研究》  2022年1期

文牍理性:清代州县讼事的文书与程序

汪雄涛

摘要：清代州县讼事虽无系统的法定程序,在实践中却自有一套章程。通过诉讼档案和官箴的相互参证,呈告、批发、查唤、诉禀、和息与审断、复禀与上控、具结等一系列程序得以重构。清代州县的讼事,以文书为核心,可以说＇无文书,无诉讼＇。并且,这些文书与程序呈现明显的互动结构,显示出浓厚的沟通理性。同时,不同诉讼环节有不同的文书,不同州县的文书又具有鲜明的共通性,这种高度的规范性正是帝制中国文牍理性的结晶。尽管从性质上说,清代州县的文书与程序属于一种前现代治理的文牍技术,但在现代法治来临之前,文牍理性可能是清代司法的最佳路径。

关键词：文书程序讼事文牍理性州县

论文出处：《法学评论》  2022年1期

论中国古典政法传统

黄文艺邱滨泽

摘要：古典政法传统是秦汉以来中国政治法律领域形成的一整套相对稳定的意识形态、制度安排和治理实践。＇政＇＇法＇关系是古代政治家、思想家思考治国问题的重大主题,产生了一系列独具特色的理论认识。广义上的＇政＇＇法＇关系,表现为政必有法、为政以法、法依政行、政法同构、政法互动。狭义上的＇政＇＇法＇关系,即＇政＇＇刑＇关系,表现为政刑一体、政主刑辅、政先刑后、政刑互补。历经长期的演进,古典政法传统形成了多元一体的政法场域、太平盛世的政法理想、统分结合的权力构架、互动互塑的政社关系、综合施治的治理模式、奉法循理的官吏队伍等基本样态。古典政法传统蕴含的民为邦本、天下太平、变法图强、综合为治、防患未然、情理法融合等思想值得今人借鉴。

关键词：政法传统政法场域太平盛世综合治理

论文出处：《中外法学》  2022年1期

行政公益诉讼起诉要件研究——司法实践与制度回应

林孝文

摘要：立法上设置行政公益诉讼起诉要件,目的在于限制案件受理范围、有效利用司法资源、防止滥用诉权、保障公益诉讼目标的实现。司法实践表明,现行行政公益诉讼原告起诉要件的法律文本规范与司法实践运作的实质需求之间存在某种张力,驱动从学理上对起诉要件的内在合理性进行重新阐释,以回应司法实践的迫切需求。鉴于行政公益诉讼与普通行政诉讼的差异,应当结合《行政诉讼法》第49条等规定,细化提起行政公益诉讼的条件。建议在总结司法实践经验和着眼于解决疑难问题的基础上,科学合理地将起诉条件细化为必备要件和限制性条件两种类型,同时设置相应的诉讼期限,以进一步完善行政公益诉讼原告起诉的程序性规定。

关键词：行政公益诉讼私益诉讼起诉条件

论文出处：《江苏行政学院学报》  2022年1期

论行政公益诉讼中的“公益”识别标准

汪骏良

摘要：党的十九届四中全会提出要拓展公益诉讼案件范围。目前《中华人民共和国行政诉讼法》以“四领域”和“两类型”的方式共同确定了纳入行政公益诉讼保护的公益范围,这样的确定方式具有鲜明的问题导向,有针对性地为当前社会急需保护的公共利益提供了制度保障。但是,它也使得纳入行政公益诉讼制度的公益范围狭窄,在实质上与“公益诉讼”的名称相背离,并且会进一步引发救济范围限缩、实践依据不牢、预期目标落空和公益领域重叠等问题。因此,需要抛弃现有的确定方式,采用公益标准判断作为识别公共利益的法定方式,这些标准包括国家标准、主体标准、质量标准和公平标准。

关键词：公共利益识别行政公益诉讼

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2022年1期

论法院在行政案件审理中的证明责任配置权

陈锦波

摘要：行政案件中的证明责任配置权,是指将证明责任在行政案件当事人间加以合理分配的权力。学界通说认为,行政案件中的证明责任只能由立法机关来配置。然而,法院却已在现实地行使该项职权,而且这种权力的行使也已获得实定法的明确认可。这背后蕴含了对一般司法规律和行政诉讼制度特性的综合学理考量。质言之,赋予法院在行政诉讼具体案件中配置证明责任的权力有其事实、规范和学理上的依据。同时,结合我国法律移植的传统和当前所面临的法治实践状况,法院在行政案件中配置当事人间证明责任的权力又应有其限度。因此,我们应当坚持在实定法规定证明责任基本分配规则的前提下,赋予法院适度的证明责任配置权。

关键词：行政诉讼证明责任证明责任配置权实定法

论文出处：《北方法学》  2022年1期

法律草案说明中的宪法判断

邢斌文

摘要：法律草案的起草活动应当受到宪法的拘束,这是“依宪立法”和“依法立法”的应有之义。法律草案说明是重要的立法背景资料,其中包含了大量的宪法判断。起草部门在法律草案说明中援用宪法论证法律草案的合宪性是宪法影响法律起草活动的集中体现。经验研究发现,法律草案说明中的宪法判断发挥了确认立法权来源、明确法律草案内容的宪法依据、宣示法律草案整体合宪性的功能。起草部门在法律草案说明中对特定的宪法问题进行阐述,有助于强调法律草案的合宪性,推动相关宪法问题的讨论,揭示和消除法律草案中可能存在的宪法争议。虽然法律草案说明不具有法律上的拘束力,但全国人大宪法和法律委员会应当遵循党中央在草案说明中作出的宪法判断,充分尊重委员长会议在法律草案中作出的宪法判断,认真考虑全国人大其他专门委员会作出的宪法判断。

关键词：法律起草草案说明合宪性宪法判断依宪立法

论文出处：《地方立法研究》  2022年1期

宪法实施视域中司法裁判宪法援引的实证分析

魏健馨田圣文

摘要：全面推进宪法实施采用广义的宪法实施内涵,有利于将宪法基本原则和宪法规范贯彻落实到国家与社会生活的各个领域。司法裁判中的宪法援引是宪法实施在司法领域的具体实践,因此,对宪法援引的实证研究能够获得宪法实施的直观印象。借助于新兴的大数据技术,检索含有宪法援引内容的裁判文书,对其进行统计学处理和分析,形成关于宪法援引案件的系统性认知。在此基础上,运用宪法学原理对宪法援引进行解析,以主体为宪法援引的区分标准,将其分解为当事人宪法援引与法院宪法援引两种不同类型,便于深入考察司法实践中宪法援引的具体方式和实际效果,进一步印证宪法援引在推进宪法全面实施过程中所具有的实践价值。

关键词：宪法实施司法裁判宪法援引大数据宪法观念

论文出处：《北京行政学院学报》  2022年1期

宪法实施中立法的裁量空间

张龑

摘要：为了最优地实现＇以人民为中心＇的宪法精神,通过立法的宪法实施就必然面临立法干预宪法权利与宪法权利保障之间的合比例问题。宪法实施可以分为政治实施、制度实施和规范实施。宪法的政治实施之外,以确定性和客观性见长的制度实施与规范实施不可或缺。宪法规范包含形式原则与实质原则。形式原则不仅赋予立法权以民主合法性,而且还支持其享有一定的自主裁量空间。对立法的合宪性控制最核心的问题是确定立法权的自主裁量空间的范围,也即形式原则与实质原则的权衡。在德国法关于比例原则的讨论中,建立一个包括侵犯程度、抽象重力以及经验认知程度的称重指标体系,可以更理性客观地实现对立法的合宪性审查,这对于我国的全国人大宪法与法律委员会行使立法的合宪性审查职能具有重要的方法论意义。

关键词：宪法实施形式原则立法自主裁量空间权衡

论文出处：《中国人民大学学报》  2022年1期

符合法律的宪法解释与宪法发展

杜强强

摘要：符合法律的宪法解释是在宪法有复数解释时以法律为准据而选择宪法解释的方法,与合宪性解释的方向恰恰相反。在我国宪法实践上,全国人大常委会曾经将《宪法》第40条上的公安机关解释为涵盖国家安全机关,这是较为典型的符合法律的宪法解释。从理论上说,为化解违宪疑虑,也可以通过这种解释方法将《宪法》第40条上的通信解释为排除通讯记录,而将检察机关解释为涵盖监察机关在内。与合宪性解释不同的是,符合法律的宪法解释属于逆向的＇以宪就法＇,因此通过这种方法得出的结论须接受宪法上的再审查。这种解释方法既能维持宪法的最高性,恪守宪法与法律之间的界分,同时又能容纳宪法含义新的发展。

关键词：合法宪法解释合宪性解释合宪性审查通信自由和通信秘密

论文出处：《中国法学》  2022年1期

没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示

王锴

摘要：没收违法所得是不是行政处罚或刑罚,并不取决于采取总额原则还是净利原则,还需要从其目的上进行判断。财产权属于法律上形成的基本权利,立法机关在确定财产权的保护范围时享有形成自由。违法所得不属于宪法上私有财产权的保护范围,由此也否定了没收违法所得的制裁属性。无论刑法上还是行政法上的没收违法所得更多的是一种矫正不公平财产秩序的措施,与民法上不当得利返还的理由类似。当然,立法在规定没收第三人的获利以及没收前是否对受害人进行退赔时,涉及到对第三人和受害人的私有财产权的限制,应当进行合宪性分析,避免对其私有财产权构成侵犯。

关键词：违法所得刑罚行政处罚不当得利私有财产权

论文出处：《法学杂志》  2022年1期

行政行为主要证据不足研究

关保英

摘要：在我国《行政诉讼法》的历次修改中行政行为主要证据不足的概念都一直存在,而无论是相关的法律法规,还是司法解释都未对该概念及其类型、行为定性、法律后果等作出解释。行政行为主要证据不足的概念具有范围、内容和时间等方面的特定性;其类型包括无主要证据、证据相互冲突、证据分布不合理、证据仅有部分证明力、证据非以法定程序收集等;主要证据不足的行政行为是消极行政行为、瑕疵行政行为、违法行政行为和侵权行政行为。因此,主要证据不足的行政行为将产生所设定的义务无效,所赋予的权利无效,所免除的责任无效和事实认定无效的法律后果。

关键词：行政行为证据证据类型行为定性法律后果

论文出处：《上海政法学院学报:法治论丛》  2022年1期

论行政诉讼上的合理性审查

余凌云

摘要：在行政诉讼上由＇滥用职权＇＇明显不当＇构建的合理性审查,就是实质合法性审查。我国行政诉讼法第70条胪列的各种审查标准实际上暗含着适用次序,形式合法审查标准先于实质合法审查标准,＇滥用职权＇先于＇明显不当＇。这对于隔断随意流动、阐释各自的内涵与边界、形成较为稳定的解释结构至关重要。为了进一步科学合理地界定＇滥用职权＇＇明显不当＇,对于＇滥用职权＇的解释应当去主观化,受限于变更判决的＇木桶效应＇,不宜无限扩大＇明显不当＇的内涵。

关键词：行政诉讼合理性审查滥用职权明显不当

论文出处：《比较法研究》  2022年1期

应急越级行政的法治建构

白云锋

摘要：《突发事件应对法》关于＇必要时可以越级上报＇的规定、各类应急信息网络直报系统等越级行政实践是应急行政中的行政法新机制。相对于科层制下的层级行政而言,越级行政本质上是为突破层级之间的逐级限制,实现跨级别扁平化行政的方式。应急越级行政难以实行的主要原因在于科层结构的影响及越级行政规范细则的缺失。作为一项例外但必要的制度,应急越级行政亟待条件、内容与效果上的约束和体制基础与具体机制上的保障。在约束层面,应急越级行政需满足＇属地政府难以应对危机＇与＇经批准＇等实体和程序条件的限制、客观事实和审慎主观判断的内容限定及报告不豁免其他职责的效果约束。在保障层面,应急越级行政实效保障的基础在于,根据应急法秩序的要求,科层行政的刚性结构在越级行政时被局部悬置。应急越级行政实效保障的具体举措包括越级行政实体与程序内容的规范化、越级行政合法性追认与责任豁免程序的构建、越级行政形式的多样化等。

关键词：应急行政行政组织法科层制法律悬置突发事件应对法

论文出处：《法学》  2022年2期

行政执法文书中的瑕疵问题研究——基于468份律师行政处罚决定书的分析

袁钢

摘要：瑕疵行政是指行政主体在履行行政职责中所作出的不合法、不合理、不正确的行政行为,包含重大明显瑕疵、一般瑕疵、轻微瑕疵和明显轻微瑕疵四种类型,并对应不同的法律后果。468份律师行政处罚决定书中存在说明违法理由不充分、履行告知义务不清晰、法律依据适用不准确、决定程序表述不明确、救济途径告知不完整等情形,可归属为不同瑕疵行政类型,以明显轻微瑕疵为主。实体规定适用困难、程序价值不受重视、文书价值认知不足、文书制作能力欠缺等分别是出现上述情形的主次成因。明确行政补正的主体责任、规定行政补正的实施时间、强化行政补正的启动机制,有助于完善行政补正实施机制;修订相关法律的具体规定,制定行政处罚的裁量基准,有助于消弭引发行政补正客观因素;健全人员招录培训、明确文书制作样式、制定处罚裁量基准、强化文书释法说理,有助于消减引发行政补正主观因素。

关键词：瑕疵行政行政处罚律师行政补正

论文出处：《行政法学研究》  2022年1期

法定犯中行政前置性要件的法理基础与制度构造

姜涛

摘要：行政前置性要件作为刑法分则个罪中的限制性要件,强调行政处理优先性,包含着以刑罚处罚确保行政执法效果的制度期待,是刑法谦抑性的新表达。在法定犯日趋增多的时代背景下,刑法修正中的犯罪化不可避免,单一强调犯罪化或非犯罪化均存在较大副作用,在个罪中设置行政前置性要件,重视法益恢复在阻却犯罪成立中的积极价值,有利于追寻犯罪化与非犯罪化的最佳平衡点。行政前置性要件的法理基础在于部分犯罪存在法益侵害待定状态。立法者在增设法定犯时,若认为该犯罪存在法益侵害待定状态,并且不直接涉及人身法益,当优先考虑设置行政前置性要件。

关键词：行政前置性要件法益侵害待定状态刑法的谦抑性象征性立法法定犯

论文出处：《行政法学研究》  2022年1期

企业有效合规整改的基本思路

陈瑞华

摘要：有效合规整改的基本目标,是涉案企业建立一套有效预防犯罪的管理机制,达到企业依法依规经营的效果。为实现这一目标,企业合规整改应与日常性合规体系搭建具有本质的区别,将合规整改的＇针对性＇和＇体系化＇进行有机的结合。对于一个涉嫌犯罪的企业而言,一旦被纳入合规监督考察的对象,一般应引入四项基本的合规整改要素:一是在认罪认罚的前提下停止犯罪行为,积极配合刑事追诉行动,采取补救挽损措施,处理责任人;二是查找犯罪原因,发现造成犯罪发生的制度漏洞、管理隐患和治理结构的缺陷;三是针对上述漏洞、隐患和缺陷,进行有针对性的制度纠错和管理修复,切断犯罪发生的因果链条,避免同一犯罪的再次发生;四是建立一种整体的、全面的和长远的预防犯罪机制,引入有针对性的专项合规管理体系。

关键词：有效合规整改体系化整改说针对性整改说日常性合规管理体系制度纠错

论文出处：《政法论坛》  2022年1期

妨害药品管理罪:从依附到独立

陈兴良

摘要：妨害药品管理罪是《刑法修正案(十一)》新设的罪名,该罪名的设立弥补了《药品管理法》将＇按假药论处＇的情形删除以后出现的处罚漏洞,并将妨害药品管理的行为与生产、销售假药罪相分离,实现了罪名设置的合理化。妨害药品管理罪的四种行为可以归为两种类型:违反行政许可生产、进口以及销售药品的行为;骗取药品注册、编造生产、检验记录的行为。上述两种类型在性质上有所不同。本文根据《刑法修正案(十一)》的规定,对妨害药品管理罪从保护法益、规范构成要件要素、行为方式、具体危险犯四个方面进行了深入分析。在此基础上,对妨害药品管理罪与生产、销售假药(劣药)罪以及非法经营罪之间的竞合关系作了论述。

关键词：妨害药品管理罪假药劣药具体危险犯竞合

论文出处：《当代法学》  2022年1期

因果关系错误问题及其应对--以行为危险现实化说的再阐释为中心

黎宏

摘要：因果关系错误,是为了解决在因果关系上认定过宽,让行为人对一些罕见的偶然结果也要承担既遂责任的问题而提出的概念,是试图将在客观违法阶段难以解决的问题转移至主观责任阶段加以解决的尝试。但这种尝试不仅无法解决具体问题,还会加重责任阶层判断的负担,导致违法阶层判断与责任阶层判断失衡。因此,在客观层面处理因果关系错误问题成为学说主流,其中,行为危险现实化说应当成为首选方案。只是,当前对行为危险现实化说的理解带有较浓厚的相当因果关系论色彩。行为危险现实化说强调因果关系的客观性,认为在有无因果关系的判断上,没有必要以内容模糊的规范性因素即“异常性”作为判断依据,而只要以科学鉴定所确认的行为对现实结果发生的贡献度或者参与度为根据,判断现实结果能否评价为行为危险的现实化即可。

关键词：因果关系错误条件说相当因果关系客观归责行为危险现实化

论文出处：《法学研究》  2022年1期

防卫限度判断规则的体系化展开

江溯

摘要：考察2017年至2019年的防卫过当判决,发现71.79%的判决直接认定防卫过当,而经过衡量得出防卫过当结论的判决基本缺乏判断＇明显超过必要限度造成重大损害＇的步骤和规则。因此,未明确规定防卫限度判断逻辑与具体规则的《依法适用正当防卫制度的指导意见》无法全面解决实践的主要问题。近年研究注重防卫限度判断的构造和逻辑,有助于解决实践问题,但由于缺失统合考量因素的载体和具体衡量途径,理论的可操作性和稳定性有待改善。应基于我国实定法体系、新司法解释、司法经验与理论资源,体系性阐述能有效影响司法的防卫限度判断规则。防卫限度判断规则体系应以必需说为基础立场,将防卫行为与结果视为一体,分步且递进地判断＇重大损害＇＇明显超过必要限度＇、过当防卫与重大损害的因果关系,过滤式排查防卫过当。其中,＇重大损害＇应为重伤以上的结果,并予以最先判断以筛查判断范围;＇必要限度＇应在类型化4种不同位阶法益的基础上,主要衡量不法侵害强度(罪刑)和防卫强度(假定罪刑)的相当性,并主要考量统计发现的20多个因素。该规则体系提供了明确的判断步骤、考量因素及其载体、衡量途径与具体规则,适用于两高相关指导性案例时,表现出优良的可操作性与稳定性。

关键词：防卫限度判断规则体系化

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

刑事归责的时间之维——论危害结果延迟发生案件的司法处理

王钢

摘要：在处理危害结果延迟发生的案件时,若已经存在对行为人就同一犯罪行为的有效刑事裁判,则即便之后又发生了危害结果或加重结果,也不应再据此追究或加重行为人的刑事责任。观念论的时间观所揭示的人的认知规律和刑事不法的本质,共同决定了经过较长时间才延迟发生的危害结果不能再被归责于早已实行终了的实行行为。这种刑事归责的时间之维是在考虑过往的实行行为对于在现时社会中确证规范效力、保护法益之意义的基础上,从功能主义与目的理性的角度建构刑事不法的结果,其与刑事追诉时效制度存在紧密的内在关联,故在个案中应当类推适用追诉期限判断实行行为与危害结果之间的时间间隔是否已经足以阻却归责。

关键词：客观归责刑事不法追诉时效时间哲学

论文出处：《法学》  2022年2期

民事合同与商事合同之辨

崔建远

摘要：民事合同与商事合同在当事人认定、交易结构的繁简、＇名＇＇实＇相副与否、＇穿透＇合同关系的允许与禁止、合同瑕疵的容忍抑或矫正、商业逻辑的地位及作用、坚守＇正位＇抑或＇错位＇处理＇火候＇把握等方面存在差异。认识、重视和研讨之,目的和意义之一是,在法律适用时必须顾及商事合同的特殊性,不得僵硬地套用关于民事合同的规定。目的和价值之二是,不断地分析和甄别各种商事交易,对符合发展趋势的,予以固定;对弊端种种的,及时取缔;对有价值但暴露出缺陷的,必须消除缺陷,巩固积极的方面。目的和意义之三是,在法律体系的设计上,尽可能地区分开民事合同与商事合同的规则,避免至少是降低＇商事合同不够商事化、民事合同杂糅了商事元素＇的现象。在经济基础与上层建筑的相互关系方面,包括商事合同制度在内的商法的发展遵循得较为理想,但在法律体系的自洽、严密方面,它是地地道道的＇破坏者＇。与此非常不同,包括民事合同制度在内的民法则保守得多,革新得缓慢,落后于社会生活的实际甚至本质的要求,只在觉得有把握时才将商法的某些成熟规则和理论吸纳入自己的体系之中。商法犹如＇试验田＇,民法好像＇世袭地＇。

关键词：民事合同商事合同“穿透”思维商业逻辑合同相对性

论文出处：《政法论坛》  2022年1期

论民事权益位阶:以《民法典》为中心

王利明

摘要：我国《民法典》虽然已经构建了完善的民事权益体系,并已在相关条款中就权益位阶作出了规定,但并没有全面确立清晰的权益位阶。在普遍存在的权益冲突中,不同权益的价值分量并非等同,在这一背景下,建立妥善的权益位阶理论,有助于防范化解冲突,有效贯彻立法者的价值判断,并辅助裁判者进行准确的利益衡量。通过对《民法典》民事权益体系的解释,可以对民事权益的位阶进行如下排序:物质性人格权、精神性人格权、身份权、人格利益、财产权利、财产利益。民事权益位阶在司法适用中并不是机械地排序取舍,而应结合个案场景妥当地进行利益衡量。民事权益位阶主要涉及高位阶权益的优先保护、低位阶权益的妥协容忍、民事责任的限制和排除、合同的解除以及对利益受损者的适当补偿等效果。

关键词：民法典民事权益位阶私权保护

论文出处：《中国法学》  2022年1期

被侵权人对侵权连带责任人的选择权

杨立新

摘要：《民法典》第178条规定的选择权的性质属于形成权,行使该选择权的后果,是确定部分连带责任人承担连带责任的中间责任,保障被侵权人损害赔偿请求权的全面实现。2020年《人身损害赔偿解释》第2条继续坚持2003年《人身损害赔偿解释》第5条规定的规则,剥夺了被侵权人对侵权连带责任人的选择权,有悖于《民法典》第178条规定的规则。程序法应当认定侵权连带责任诉讼的性质是类似必要共同诉讼,建议废止2020年《人身损害赔偿解释》第2条,保障被侵权人享有的这一选择权,切实保护好被侵权人的损害赔偿请求权。

关键词：侵权连带责任人被侵权人选择权类似必要共同诉讼权利保障

论文出处：《当代法学》  2022年1期

论民法典中人格权的实证概念

李永军

摘要：尽管我国民法典以独立成编的方式规定了人格权,但是,由于对人格权的概念存在巨大争议,所以,从民法典人格权编的具体内容和规范来反观人格权的实证概念对于理论研究和司法实践更具有意义。从我国民法典的内容看,我国民法典人格权编实际上包括了两个部分:一是对人格权的保护,二是对人格尊严的保护。隐私权与信息的二元保护就清楚地说明了这一问题。因此,不能认为人格权编中保护的都是人格权。必须把人格权的概念与人格利益区分开来,从而决定其保护程度与救济措施的差别。另外,从表面上看,虽然看起来都是相同的权利(人格权),但是,法人和非法人组织的人格权与自然人的人格权建立在完全不同或者说完全不相关的基础之上--自然人的人格权是以人的自由和尊严为核心的,而法人或者非法人组织的所谓人格权完全是技术处理的结果。当然,这种处理方式也可以通过其他方式处理。荣誉权无论从哪个方面看,都不具有人格权的特征;虽然民法典对其予以了明确规定,但是,荣誉权确实不应该是人身自由和人格尊严的表现,我们在实践中应当将其作为一种特殊权利对待。总之,人格权可以定义为:自然人享有的人之所以为人的主体性权利,包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利,是个人自由、尊严在民法上的具体体现。法人仅仅享有与自由和尊严无关的名称权、荣誉权和名誉权,但法人的名称权、荣誉权和名誉权在实质上不是人格权。

关键词：人格权荣誉权人格利益名称权隐私权信息

论文出处：《比较法研究》  2022年1期

《民法典》生态环境损害赔偿条款法理辨析

曹明德

摘要：《生态环境损害赔偿制度改革方案》明确授权行政机关(政府)可以作为生态环境损害赔偿权利人向赔偿义务人提起生态损害赔偿磋商和诉讼。其中,生态损害赔偿制度以民法所有权制度以及损害担责原则为基础,同时涉及公法、私法两种救济手段。生态环境损害赔偿制度的建立健全顺应了环境法治的趋势,有利于形成系统化的法律制度。不过,这一制度尚存在政府与社会组织之间提起环境民事公益诉讼的关系不甚明确、行政机关规避在行政诉讼中当被告或掩盖监管不力之嫌等问题。因此,应当理顺此项制度与环境公益诉讼以及其他行政程序之间的关系,改进生态损害磋商机制的程序设计,完善政府生态环境责任监督机制,并鼓励公众参与。

关键词：《民法典》生态环境损害磋商环境公益诉讼

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

民法典背景下我国优先购买权制度内涵——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订

张鹏

摘要：我国新引入“共有房屋转让时按份共有人优先购买权”制度,同时,在出租人将房屋出卖给近亲属时限制了房屋承租人行使优先购买权。我国确立了出卖人将“转让条件通知优先购买权人,且不得反悔”规则,优先购买权的行使期限,一般应为“合理期限”。“出卖人与第三人自行订立的买卖合同有效”规则,具有合理性。优先购买权性质采“附强制缔约义务请求权说”和采“形成权说”,差别不大。出卖人和优先购买权人、第三人形成的双重买卖关系,都应当具有可履行性。当然,可依“物权法定”确定某些优先购买权具有对抗第三人的物权效力。出卖人侵害优先购买权所承担的“赔偿责任”性质应为“违约损害赔偿责任”。强制执行拍卖,可采用“跟价法”;一般拍卖,以适用“询价法”为宜。按照各自的共有份额比例解决数个共有人同时行使优先购买权规则,具有科学性,即便在民事强制执行中亦应当予以适用。

关键词：房屋承租人按份共有人共有房屋转让时按份共有人近亲属优先购买权房屋买卖

论文出处：《东方法学》  2022年1期

知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免--基于国际知识产权规则的视角

刘银良

摘要：惩罚性赔偿制度的目的在于通过惩罚既往侵权行为而威慑未来侵权行为,其前提包括权利的确定性、侵权判断可行和过度威慑的消极影响小。知识产权的不确定性决定了它与惩罚性赔偿有着根本冲突,难以全面适用惩罚性赔偿制度。从惩罚性赔偿制度的前提和侵权行为的道德可责性出发,可对知识产权惩罚性赔偿进行类型化适用,恶意知识产权侵权行为或可适用惩罚性赔偿,一般知识产权侵权行为则难以适用。在国际知识产权规则下,既要保护知识产权,又要为正当竞争保留合理空间,知识产权与竞争的平衡才可产生最优的创新激励效果。知识产权惩罚性赔偿可能造成过度威慑,打破知识产权与竞争的平衡,妨碍知识产权法基本目标的实现。类型化适用有利于降低或避免知识产权惩罚性赔偿的制度风险。

关键词：知识产权惩罚性赔偿加重赔偿恶意侵权过度威慑

论文出处：《法学研究》  2022年1期

版权保护与创作、文化发展的关系

章凯业

摘要：将版权的功能等同于鼓励创作,是对现实的过度简化。从作者的角度来看,个体的创作受到多重动机的驱使,版权只扮演着一个相对边缘性的角色。版权更重要的向度是在产业领域,其作用是在媒介稀缺和信息传递依附价值传递的产业环境下,确保知识的大规模商品化得以顺利进行,后者在客观上提高了社会知识的存量和传播范围,同时强化和扩大了作者作为一种职业的地位和范围。当前的媒介充裕和创作传播手段的分散化,催生了大众化创作,并使其成为自媒体时代公众之间重要的对话交流形式。同时,互联网的零边际成本和平台的网络效应与版权相结合,提高了版权人垄断定价的能力和网络版权的市场集中度。版权与文化繁荣的关系,需要在新的信息社会的背景下进行类型化分析。一个宽松的文化发展环境、以产业政策为主导的规模化大市场、低成本的知识要素自由流动以及国家的支持和反垄断介入,是目前我国进一步实现文化发展与繁荣的必由之路。

关键词：版权媒介稀缺文化产业信息社会知识产权反垄断

论文出处：《法学研究》  2022年1期

论公司人格否认制度适用情形标准化及路径选择

侯永兰

摘要：公司人格否认制度适用情形是人民法院审理人格否认案件并做出最终裁决所依据的法律标准,而我国目前立法、司法解释和《九民纪要》所确认的适用情形较为原则和片面,缺乏系统性、规范性与逻辑性,引发司法适用难题。适用情形标准化是解决上述问题并实现＇同案同判＇的关键。本文对主要适用情形进行梳理和分析,试图厘清其逻辑关系,细化适用条件,并建议通过立法、修法或出台司法解释等途径,围绕人格否认制度核心价值,构建适用情形标准化体系,为人民法院审理人格否认案件提供统一法律适用标准。

关键词：公司人格否认制度适用情形标准化统一法律适用标准

论文出处：《法学评论》  2022年1期

论公司机关决策权力的配置

潘林

摘要：特定法域的＇主义之争＇有其特殊的阶段、问题甚至概念,股东会中心主义的当代意义更是对机关分化不足的确认,经理中心主义则提示了董事会与经理分权的弹性。我国公司业务决策权力在机关之间分割,缺失决策权威与权力中心,造成了公司业务中决策主体的缺位、义务设定的落空和责任识别的困难。司法对公司行为的评价囿于决策问题本身而非＇机关的决策＇,从而加重了司法判断的负担,难以实现取向决策程序的方法论变迁,难以通过信义义务实现贴合交易语境的审查。对公司机关决策权属规范的再造,应首先明确董事会作为公司业务权力中心,从而将公司行为的评价难题转化为通过信义义务的决策责任追究问题,同时应在贯通权责逻辑的前提下为封闭公司保留分权的自由度。

关键词：股东会中心主义董事会中心主义经理中心主义权力中心信义义务

论文出处：《中国法学》  2022年1期

程序型公司法的证成与实现

林少伟

摘要：无论是倡导从管制型公司法转向自治型公司法,还是借鉴合同正义形塑公司正义,抑或是着力于服务型公司法的打造,均需通过体系化、精细化与正当化的具体程序才能予以有力保障与充分实现。但我国重实体轻程序的传统观念以及对公司法程序规范的定位偏失导致公司法文本存在程序规范简陋粗疏、有实体权利但无对应程序、应有但未有程序等诸多缺陷,并引发内部争议激烈化、公司纠纷外部化和实体权利虚设化之弊端。因此,有必要重塑公司法程序性规范价值,将其定位由反应性、单一型、内部化转向前瞻性、复合型与内外部结合,扩充多元化的程序性规范来源,并从体系化、实体权利与程序规则良性互动入手以精细设计公司法程序性规范,同时采用利益衡量方法作为具体程序规范设计的指引,以构建一部衡平多方利益诉求、饱含公平正义的程序型公司法。

关键词：程序型公司法程序价值公司决议股东民主利益衡量

论文出处：《当代法学》  2022年1期

商法一般条款的类型化适用

杨峰

摘要：成文法国家为了克服法律的滞后性,在法律中使用了大量的一般条款。但是一般条款的实质内容不确定,在适用时必须对其具体化。一般条款具体化的主要形式是类型化。商法一般条款类型化方法理论主要包括类型化的对象、类型化的标准、类型化的技术和类型化的结果等要素。类型化方法主要包括明确一般条款及其核心含义、寻找与建立典型案例类型、类型化结果的体系化整理、将待决的案件与类型案件进行对比联结、进行价值判断和利益平衡五个步骤。由于商法的独特性,商法一般条款的类型化应结合商法的立法宗旨、基本理念、价值取向进行,在类型化过程中应注重外观主义、参照商事惯例和商事自治规则,强化商法效益优先的原则。商法一般条款类型化的准确性一般取决于对生活经验、审判经验的把握,具有一定的主观性,因此,对商法一般条款的类型化要适当限制。

关键词：类型化商法一般条款法律适用解释论

论文出处：《中国社会科学》  2022年2期

论自治视角下的公司代表制度

袁碧华

摘要：我国公司代表滥用表意权问题为社会高度关注。登记制所塑造的垄断性与固定性、选任中附加的＇任命＇环节以及并不充分体现公司意志的变更机制,无不助长了公司代表表意权的滥用。因此,通过公司代表制度的自治性革新以强化对公司代表表意权的制约实有必要:一是登记自治,明确登记公示仅为身份确认的一种方式,并非不可或缺,允许公司自决是否登记其代表;二是选任自治,删除代表选任上的＇任命＇环节,赋予公司构建＇委托-代表＇与＇委托-代理＇关系的自由,由公司自决代表的资格与规模;三是区分有限公司与股份公司、登记代表与非登记代表、公司代表人与公司代表模式,分别建立符合公司意志的表意主体与模式的变更规则。

关键词：公司代表表意权登记选任变更

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造

熊琦

摘要：著作权合同规则和集体协商所需中介组织的双重缺失,导致我国作者在著作权合同领域面临诸多不公平待遇时处于无法可依的境地。比较法上作者权益保护的制度安排,又因不同国家相关产业力量对比差异而有不同路径。在缺乏本土基本规则支撑的情况下,更符合我国产业特点的解决路径,一方面是根据比较法经验来重新校准作者权益的保护范畴,避免以事后规则直接保障作者收益,通过事前规则增助作者的自治能力;另一方面是运用法教义学的方法从著作权法合同章和民法典合同编两个领域完成对作者权益保护的解释学续造。应将著作权法合同章中规定的许可或转让的权利种类作为合同成立的“必要之点”,要求合同条款明确列举每项权利的使用范围、目的、期限和版税标准。应在区分无偿和有偿的著作权专有许可合同的基础上,类推适用民法典合同编中合同终止的一般规则和相关有名合同终止权来完成对作者利益保护规则的续造。

关键词：著作权合同作者权益合同解除合同终止

论文出处：《法学研究》  2022年1期

著作权法中认定传播行为的“新公众标准”批判——兼论“新传播源标准”

王迁

摘要：欧盟法院为认定＇向公众传播行为＇而提出的＇新公众标准＇是误读《伯尔尼公约》和《伯尔尼公约指南》的结果,虽经欧盟法院的限缩性解释,也与国际条约不符。根据＇新公众标准＇为＇深层链接＇定性的做法,混淆了对传播权的保护和对技术措施的保护,也混淆了直接侵权与间接侵权的界限。我国不应移植和参考＇新公众标准＇,而应以相关行为是否产生了新的＇传播源＇为标准,对各类传播行为做出精准的判断,特别是正确认定提供＇深层链接＇行为的性质。

关键词：向公众传播新公众标准新传播源标准深层链接

论文出处：《当代法学》  2022年1期

《民法典》知识产权制度的学理阐释与规范适用

吴汉东

摘要：＇权利＇是民法学理论的核心概念和民法法典化的构造基础。《民法典》所规定的知识产权,具有民事权利的基本属性和专有权利的特殊品格。《民法典》在知识产权领域里的适用规范,包括＇基本规定＇＇一般规定＇＇专门规定＇,涉及知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的基本遵循,与知识产权运行有关民事活动的一般规则和通行制度,以及对知识产权相关事项作出的特别规定。法教义学的任务是:从知识产权法律适用需要出发,对《民法典》的各类条款进行规范研究、经验描述和逻辑分析,在法理解释中推动法律应用,在应用实践中促进法律续造。

关键词：《民法典》知识产权规范体系法理阐释法律适用

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

备位性影响下一般保证的多数当事人诉讼形态——《民诉解释》第66条和《担保制度解释》第26条的解释论

朱禹臣

摘要：一般保证关系具有备位性,直接影响多数当事人诉讼形态,现有司法解释虽对此有所涉及,却不尽完备.若债权人在诉讼程序中选择一并起诉债务人和一般保证人,在诉讼标的旧实体法说下,主债权关系与备位债权关系不同一,保证人和债务人利益相互矛盾,彼此行为应当独立,更接近普通共同诉讼.可以选择以牵连关系来解释“同种类”,或扩张“法律关系”的内涵,使之成为普通共同诉讼.若先行起诉保证人,司法解释规定“应当追加”债务人为共同被告.“应当”的效力来源并非其释义书所提及的先诉抗辩权,也非固有必要共同诉讼,而是实体上的备位性,其导致部分事实互通,需要一并处理.若先起诉债务人,保证人具有参加利益,可以辅助型无独立请求权第三人的身份加入诉讼.若保证人未参加,在其单独被诉的后诉中,债权人应受既判力的限制,预决效力无法影响保证人,只涉及保证人对债务人抗辩权的备位援用.

关键词：一般保证备位性共同诉讼既判力预决效

论文出处：《甘肃政法大学学报》  2022年1期

回归法律规范:刑事值班律师制度适用问题再反思

贾志强

摘要：目前我国刑事值班律师制度规范背后折射出有权机关抑制辩方权利的倾向。根据法律规范意旨,只要被追诉人没有辩护人,国家就应“强制指派”值班律师介入案件。将“约见”解读为国家指派值班律师需以被追诉人申请为前提,这混淆了律师会见与介入案件的关系,且将国家责任转嫁给个人,弱化了对被追诉人获得最低限度法律援助权利的保障。相关规范性文件将值班律师阅卷权能限定为“查阅”,但基于法律援助法第37条的文义、控辩平等之程序公正底线要求等因素,值班律师阅卷权能还应包括“摘抄”“复制”。《法律援助值班律师工作办法》第10条第2款规定,值班律师有量刑异议时,只要其认可犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性,就应在具结书上签字。这是对值班律师功能“见证化”的公开宣示,与2018年刑事诉讼法第201条的意旨以及值班律师实质性参与量刑协商的改革要求相矛盾。值班律师应被赋予拒绝签字的权利。“实质性参与”应是目前完善值班律师制度的基本方向。

关键词：值班律师介入案件阅卷权认罪认罚从宽

论文出处：《法学研究》  2022年1期

少捕慎诉慎押刑事司法政策研究

潘金贵唐昕驰

摘要：少捕慎诉慎押刑事司法政策是推进国家治理体系和治理能力现代化,实现强制措施制度回归诉讼保障功能,应对犯罪结构发生重大变化和深化落实宽严相济刑事政策的必然要求。贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策应当在厘清其内涵的基础上规范其适用范围并遵循一定的原则,其实施路径包括正确把握逮捕的条件;进行实质化的羁押必要性审查;用好、用足不起诉制度;与认罪认罚从宽制度合理衔接以及充分发挥辩护制度的重要作用等。检察机关作为捕诉职能的承担者,是该政策有效施行的“第一责任人”,应当充分发挥“司法纽带”作用。时机成熟时,应当对该政策进行延伸,形成“少拘少捕慎诉慎押慎判”的系统的刑事司法理念和政策。

关键词：少捕慎诉慎押刑事政策

论文出处：《西南政法大学学报》  2022年1期

证券代表人诉讼中权利人范围确定程序的检讨与展望——从康美药业案展开

刘哲玮

摘要：本文聚焦于权利人范围确定程序这一＇隐秘的角落＇,无论是司法解释还是法学理论界都尚未对其给予足够充分的关注,但它却又对案件实体结果的认定和广大投资者的诉权保障有着重要的意义。一、代表人诉讼在证券法上的激活1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过了新中国第一部正式的《民事诉讼法》,并废止了1982年制定的《民事诉讼法(试行)》。在这部新法中,为了解决当时已经开始出现的一方当事人人数众多的群体性纠纷,1专门建立了代表人诉讼制度,并区分出第56条2规定的起诉时人数确定的代表人诉讼和第57条的人数不确定的代表人诉讼。

关键词：代表人诉讼七届全国人大民事诉讼法群体性纠纷法学理论界诉权保障证券法《民事诉讼法》

论文出处：《中国法律评论》  2022年1期

审判资源程序配置的综合判断——以民事诉讼程序为中心的分析

张卫平

摘要：审判资源如何配置是司法制度与诉讼制度设计中的一个重要课题。独任制和合议制是审判资源使用中两种重要组织形式。合议制过去一直被视为原则和更为主要的组织形式。民事诉讼法也一直以此认知为根据,在民事诉讼程序中安排相应的审判组织。基于应对人案矛盾的问题,《民事诉讼法》的第四次修改对这一传统的程序配置进行了新的调整,由此也引起了学界和实务界的热议。本文分析了独任制扩大化的原因,指出了本次《民事诉讼法》修改中独任制扩大化所带来的影响,系统地提出了审判资源的程序配置所应当考量的若干因素——审判效率与公正的衡平、司法民主的实现、集智与制约功能的作用、对裁判结果不满的吸收机能、上诉的功能、程序的形式化与仪式化的意义等。这些因素的综合判断虽不是技术化的具体方案,但却有可能指出技术性处置方案的方法和思路。

关键词：审判资源独任制扩大化合议制司法制度效率与公正

论文出处：《清华法学》  2022年1期

禁止重复起诉规则之重构:以合同效力的职权审查为背景

曹志勋

摘要：我国对合同效力采依职权审查模式,据此作出的生效判决在主文外对合同效力的认定能产生禁止重复起诉的效果。由于不必全面审理潜在争点,大陆法系传统理论认为判决理由原则上不发生既判力。当任一方当事人明确请求确认先决关系效力时,上述两种思路均认可合同效力认定的既判力。我国应将合同效力作为审理焦点,并实现对依职权审查规则的实质化改造,要求法官作出包含既判力范围释明的明确标识。在判断依职权审查规则的既判力效果时,应进一步解释禁止重复起诉规则的要件。这种既判力理解不同于争点效理论并能提供更清晰的识别方案。

关键词：依职权审查合同效力既判力先决法律关系中间确认之诉

论文出处：《中国法学》  2022年1期

生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系探究——兼析《民法典》生态赔偿条款

巩固

摘要：生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼大同小异,交叉重叠,关系有待厘清。生态环境损害赔偿诉讼属于以国家所有权为基础的＇公产诉讼＇,由监管者在必要时依法提起;环境民事公益诉讼属于由非监管者补充行使监管职权的＇代位执法诉讼＇,以补充监管不足为必要。两诉关系的妥善处理应秉持类型化思维,正确认识两类诉讼的功能差异及不同主体的各自优势,合理分工,衔接配合。《民法典》第1234条和1235条对两诉关系的处理存在诸多模糊之处,需要理论上的正确解读和后续配套立法的区别、完善。

关键词：生态环境损害赔偿诉讼环境民事公益诉讼民法典

论文出处：《法学论坛》  2022年1期

法庭警察权研究

占善刚

摘要：法庭警察权乃法院为维护法庭秩序及审判的威严所享有的采取秩序措施及施加秩序罚的权力。法庭警察权有妨害预防作用、妨害排除作用与妨害制裁作用三种基本形态。基于法庭秩序维护的实效性与法庭警察权实施基础的客观实在性,法庭警察权依附于裁判权,由担当裁判权的法院行使。法庭警察权以功能意义上的法庭为其实施的时空范围,以妨害法庭秩序及审判威严的行为及状态为规制对象。对于妨害法庭秩序的行为实施何种作用形态的法庭警察权取决于法院的合目的性裁量,应受比例原则的规制。法庭警察权在我国由三大诉讼法分别规范,不仅未能科学地体认法庭警察权的性质,也未能正确地廓清法庭警察权应有的实施边界,加剧了司法实务中法庭警察权制度适用之乱象,亟待统一立法构建。

关键词：法庭法庭警察权裁判权平等原则比例原则

论文出处：《中外法学》  2022年1期

环境法典绿色低碳发展编对可持续发展理念的体系回应与制度落实

张忠民

摘要：可持续发展的整体性、国家发展目标和立法现状等三大因素,决定了编纂新时代的环境法典必须设计绿色低碳发展编。环境法作用领域、体系构成、价值功能和运作机理等理论的嬗变,和环境法立法、执法和司法等实践的发展,为绿色低碳发展编纳入环境法典提供了坚实的理论和实践基础。绿色低碳发展编的制度安排,须尊重和凸显自身的特质,同时强调与相关分编的沟通与协调;遵循能源开发利用全流程的规律,符合原材料减量化、再利用和资源化的内在要求;坚持以＇先总后分再总、先国内后国际、先既定后未定＇为基本遵循、以＇分解‘双碳’目标＇为例外的布局方法;追求＇柔性为主、刚性为辅＇的布局效果;具体设计一般规定、清洁生产、绿色流通、绿色消费、保障与监管、国际合作与气候变化等章节;重视绿色低碳发展的战略和标准、绿色物流、合同能源管理、绿色金融、碳排放权交易、能源预警等新型制度的完善。

关键词：绿色低碳发展编环境法典可持续发展

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

环境法典自然生态保护编构想

巩固

摘要：对自然的法律保护经历了从资源、环境二分到环境资源一体的演变过程。可持续发展要求以环境资源辩证统一的整体自然观为基础,着眼生态系统的整体保护,实现自然财富公有共享、环境资源治理融合趋同,推动基于生态系统的环境资源综合管理。我国现行自然保护法虽存在分要素多头治理的弊端,但正在向生态整体保护的综合治理演进。环境法典须全力保障其实现,为此须妥善选择名称与范围,合理确定目标与方法,建立多层、多元的复合体系,集中处理好五大关系。

关键词：可持续发展生态根基环境法典自然生态保护编

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

发现环境法典的逻辑主线:可持续发展

吕忠梅

摘要：在学术界与实务界已达成采取＇适度法典化＇模式编纂环境法典的共识下,提炼基础概念和逻辑主线成为环境法典编纂的起点与归属。世界各国＇不约而同＇地选择了＇可持续发展＇作为其环境法典的价值目标,值得研究、借鉴。可持续发展是当代人类最大的发展共识,将其法律渊源化成就了各国环境法典编纂。中国的生态文明理论与可持续发展理论相互交融,生态文明建设与全球可持续发展共同前进。将可持续发展作为中国环境法典的基础概念和逻辑主线,既可以为环境法典编纂提供统一的、根本的精神指引和原则性规范;又可以通过国际通行的法律语言,形成为他国所向往、可模仿、可借鉴的立法经验。

关键词：环境法典编纂可持续发展生态文明基础概念逻辑主线

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

论生物多样性保护的系统性法律规制

秦天宝

摘要：生物多样性的遗传资源多样性、物种多样性、生态系统多样性等层次性特征要求其法律规制体系应更具有整体性和协调性。同时,新时期背景下的生物多样性保护兼具自然资源保护、国家安全保障、经济发展促进等综合性目标,要求必须以总领性、宏观性的思路发展和完善法律规制体系。系统性法律规制因具有推动政治决策法律化、符合生物多样性层次性规制要求、实现公众利益和保障法律规制效率性优势而成为生物多样性保护的现实选择。生物多样性保护的系统性法律规制包括了规制依据、规制主体、规制手段和规制对象等要素,可以此为逻辑起点,对当前我国生物多样性保护法律规制的现实问题予以分析,并在此基础上提出完善我国生物多样性保护系统性法律规制的可行建议。

关键词：系统性生物多样性保护法律规制

论文出处：《法学论坛》  2022年1期

平台用工劳动权益保护的立法进路

谢增毅

摘要：我国互联网平台工人数量多达数千万,且增长迅速。平台工人面临身份不明确、工作时间长、收入不稳定、职业伤害保障缺失、算法运行不合理等突出问题。由于平台用工的特殊性,现有劳动法及其司法实践难以为平台工人提供有效保护。近年来,越来越多的国家,包括美国、法国、意大利等对平台工人进行了专门立法。我国有必要出台平台工人权益保护专门立法。平台工人权益保护立法的基本思路是确保符合＇劳动者＇标准的工人得到劳动法保护,并为一般平台工人提供基本劳动权益保障。立法应通过劳动关系举证责任转移规则,使平台工人身份得到正确归类。平台工人的基本权益内容应根据所有工人应享有的基本权益、平台用工的灵活性以及平台主要依靠算法运行的特点而设计,应赋予平台工人平等就业、职业安全卫生、工资、工时、加入工会和集体协商等方面的权利,以及与算法相关的权利。

关键词：互联网平台平台工人劳动者算法新就业形态

论文出处：《中外法学》  2022年1期

基于价格影响的期货市场操纵规制理论:反思与重构

钟维

摘要：在基于价格影响的期货市场操纵规制理论中,操纵被定义为故意制造人为价格的行为。人为价格的判断依赖于替代的价格标准,即执法实践中经常采用的参照系比较方法。这种判断方法不仅证明困难,且在行政处罚听证会或法庭辩论中容易受到质疑,导致期货市场操纵问题上的监管无力。要改变此种状况,首先,在判断操纵行为是否造成人为价格时,所关注的重点应当是影响市场价格的力量和因素,而非操纵行为造成的价格是否偏离了正常供求力量下应有的价格水平。其次,应当将意图作为操纵的核心要件,运用价格影响测试的分析框架,以行为人的不正当行为和其他直接或间接证据为支撑,并辅以经济或经验分析等方法进行综合判断。最后,当行为人的操纵行为未造成或未能证明造成人为价格时,引入试图操纵进行规制。

关键词：价格影响人为价格操纵意图操纵试图操纵

论文出处：《法学研究》  2022年1期

平台经济领域的反垄断法实施 以经济效率目标为出发点

李剑

摘要：在平台经济领域,欧盟和美国反垄断法实施力度有很大差异,中国也明显呈现出两个阶段。这种差异需要解释,而经济效率目标构成了理解的出发点。通过福利标准,经济效率目标建立了统一、确定的分析框架。但这一分析框架也受到诸多因素的约束,并面临平台经济的挑战。《反垄断法》虽然明确了经济效率目标,但没有清晰的福利标准。当前对平台企业的高强度执法,更多是追求非经济效率目标的结果。作为多目标法律,非经济效率目标使得《反垄断法》更具现实回应性。不过,要实现更好的实施效果,仍需要完善的反垄断法制度,并在个案中进行更充分地说理。

关键词：平台经济经济效率目标福利标准反垄断

论文出处：《中外法学》  2022年1期

有效合规管理的两种模式

陈瑞华

摘要：自我国监管部门引入合规监管方式以来,有效合规管理大体形成了两种相对独立的制度模式。其中,日常性合规管理是企业在行政监管部门的指导和监督下,以预防相关合规风险为主要出发点,建立常态化的合规管理体系;合规整改则是企业在行政机关、司法机关的执法压力下,或在国际组织采取制裁措施的情况下,以减轻处罚或者取消制裁为目标,针对业已暴露的违法、违规或犯罪行为,采取有针对性的合规整改措施。在确保企业有效防控合规风险方面,这两种合规管理模式各有其制度结构和公司治理功能,也存在着各自的优劣得失。在企业合规管理体系的建构方面,这两种模式既可以相互转化,也可以相互补充和完善。

关键词：有效合规管理日常性合规管理体系合规整改制度纠错体系化犯罪预防

论文出处：《法制与社会发展》  2022年1期

上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进

邢会强

摘要：在近30年的证券行政处罚实践中,我国目前已经形成了对上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责逻辑和全部受处罚模式。这具有一定的合理性,但也存在改进的空间。在新《证券法》大幅度提高处罚额度的背景下,这种内部责任人认定逻辑应予改变。包含主观状态测试、义务主体测试、内部控制义务履行测试和实时监控义务履行测试的四步测试法,能很好地判断上市公司虚假陈述中董监高何者为责任人员。这是一种更具逻辑性、科学性、操作性、适用性,并包含有一定发展空间和弹性空间的理论主张,可以用来改进上市公司虚假陈述内部责任人认定的逻辑。

关键词：虚假陈述信息披露证券行政处罚注意义务勤勉尽责

论文出处：《中国法学》  2022年1期

环境法体系化中的我国保护地体系

杜群

摘要：中国保护地体系是生态文明建设在自然保护领域的重要成果,法典化背景下的环境法体系化发展应予回应。我国保护地体系在实践上形成了以自然保护地体系为本体、“自然生态空间格局下的生态保护红线体系”为基础的双重规制结构。自然保护地体系、自然生态空间和生态保护红线有着共同的法治逻辑特征,环境法体系应当对其进行一体化的法律调整,基本路径是开展保护自然原真性、维护空间正义的“实证自然保护法”的新法域建设。调整保护地体系的“实证自然保护法”对环境法体系化的贡献还在于基于法律调整社会劳动行为及其目的的法治逻辑分析方法,可通约应用于环境法体系基本法域构建,并为环境法体系中的“实证生态保护法”的二次调整法定位提供法理解释。

关键词：我国保护地体系环境法体系环境法法典化实证自然保护法实证生态保护法

论文出处：《中国社会科学》  2022年2期

供应链安全国际法保护的困境与出路——以“太阳风”事件为切入点

黄志雄陈徽

摘要：自＇太阳风＇供应链攻击事件发生以来,国际上掀起了关于加强供应链安全国际法保护的讨论热潮。以现有国际法适用于网络空间这一国际共识为出发点,在适用性方面争议不大的主权、不干涉内政与禁止使用武力原则可以在保护供应链安全上发挥一定作用。但受制于不同情境与解释路径的复杂性,其实际保护效果不容夸大。究其原因,现有国际法所具有的内在缺陷不仅助长了学理纷争,还制约了各国实践。为弥补国际法的适用短板,国际上对网络空间特别法的制定需求日益强烈,负责任国家行为规范正因之迅速崛起。中国应积极参与这一专门性规范的建构进程,在深入认识规范意义的基础上,从内容把控、出路锚定、灵活推广、拓展参与四个方面积极引领制定符合中国利益的供应链安全新规则。

关键词：网络空间国际法负责任国家行为规范供应链安全

论文出处：《厦门大学学报:哲学社会科学版》  2022年1期

论国际贸易领域中的“私法行为公法化”

马忠法

摘要：2017年夏天以来美国在中美贸易之间频频制造摩擦并对中国的相关立法和企业行为发起挑战,其表象是美国政府作出的决定,但实际上背后私人企业是始作俑者;它们所涉及的问题实质是私法行为公法化现象及其理论。历史地看,＇私法行为公法化＇自近代国际贸易出现之日起,就已经存在,只不过美国政府将其表达的更为直接而已。私法行为公法化意指私人将蕴含营利性的动机、目的等意志的行为通过特定形式变成国家意志的行为或过程,它影响或干预国际贸易,以实现其追求自己利益最大化之目标;通过它,私人部门对国际贸易法律制度的形成和发展产生重要影响,并体现为国际贸易的国内与国际法律规范,进而对后进的国家之国际贸易产生制约。应对中美之间的贸易摩擦不能仅限于政府之间,企业等私人部门的参与也至为重要。

关键词：国际贸易私人部门私法行为公法化私人利益

论文出处：《政法论丛》  2022年1期

RCEP等国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期研究

张乃根

摘要：专利申请新颖性宽限期源于美国发明在先制,并在改为申请在先制后继续实施。如今其已通过对我国已生效或申请加入的国际经贸协定,成为任择性或强制性条约义务下的一项专利制度。这是自《巴黎公约》规定展览例外宽限期以来,有关专利申请新颖性宽限期的专利协调运动的新发展,具有重大的国际法和国内法意义。这一不同于展览例外的宽限期旨在促使发明人在一定期限内,通过测试发明产品的市场效益来决定是否申请专利,并禁止超出宽限期的专利申请权,具有注重专利经济实效的特点。对于在国内实施这一宽限期,我国已负有选择性条约义务,并且今后可能负有强制性义务。我们应未雨绸缪深入研究,吸取其他国家经验,提出符合我国需求的可操作的制度设计。

关键词：国际经贸协定专利申请新颖性宽限期专利协调运动

论文出处：《知识产权》  2022年2期

国家单方退约的国际法规制

何志鹏王艺曌

摘要：近年来,国家单方退出国际条约和国际组织的实践,给国际法治发展带来了新的挑战。具体表现为:不仅削弱了由条约所构建起的多边合作模式,造成实践中国家对国际法实质正义的忽视,同时还导致国际关系更加显现出权力政治的特点。现行国际法理论不完善是导致条约退出机制规制国家退出权滥用不能之关键,而在条约退出机制中加强对实质正义的强调并改善现有国际法对实质正义认定的局限,是解决这一问题的可能路径。完善的规制国家单方退约法律体系的构建,可以考虑在理论层面上引入＇知行合一＇思想,在规范层面上构建国家滥用单方退出权的国家责任体系,以及在实施层面上形成法律与政治相结合的双重条约退出争端解决方案。

关键词：条约退出善意原则国家合作国际关系

论文出处：《厦门大学学报:哲学社会科学版》  2022年1期

百年变局下之国际法治——中华传统文化的视角

王贵国

摘要：全球化依然是当今世界的大势并导致国际社会的百年变局,法治已提上治理日程,成为公认的国际治理的必要方式。本文以中华传统文化为视角,审视全球化对国际法的影响,包括国际条约拘束力的提高、国际和内国法原则及规则的互动与互补等,认为百年变局是全球化发展的必然结果,而国际法治为处于百年变局下的世界提供了治理方式。与许多国际法原则相同,国际法治的概念和内容亦源自各国的文化、传统、习惯和价值。中华传统文化有上下五千年的历史,其哲理对观察世界的变化和趋势有重要作用,其许多思想、理念、价值均与以《联合国宪章》为核心的国际法律秩序的原则和规则,特别是国际法治的内容不谋而合,包括主权与国家平等、大国与小国关系、诚实信用、和平解决争端、人格尊严与人权等。基于此,本文认为中华传统文化应可在构建、发展和完善国际法治的过程中作出重要贡献。

关键词：全球化国际法中华传统文化国际法治透明度人格尊严诚实信用和平解决争端联合国国际贸易国际投资

论文出处：《中国法律评论》  2022年1期

美国的国际公域化想象和南海秩序:主权、海域、机制

张新军

摘要：国际公域化是弱化公域化对象的主权和海洋权利属性,以此处理或解决主权和海域争端的一种秩序安排。美国在南海以对中国遏制为目的,通过所谓的“以规则为基础”操作,并以“南海仲裁案”为抓手,推动旨在否定中国主权和海洋权利的激进公域化路线。美国的这一南海国际公域化想象,聚焦在其试图废止主权、海洋权利和进行非军事化的区域——混合着主权和海域争端的主权敏感海域。“以规则为基础”缺乏正当性并存在不确定性。在本身就孕育着冲突风险的主权敏感海域,旨在否定主权和海洋权利的激进公域化路线,不仅没有降低冲突风险,反而随遏制的冲动日益增大。“准则”谈判应该对此进行评估并摸索更为和平和安定并具有现实意义的南海秩序。

关键词：“以规则为基础”主权敏感海域国际公域化争端解决南海海洋权益

论文出处：《东方法学》  2022年1期

数据时代网络爬虫的内部管理型规制

朱峥

摘要：网络爬虫作为数据时代一种被普遍应用的自动化数据收集技术,有着独特功能和价值。目前爬虫行为失范却对现有法律制度适用及网络空间秩序产生了严峻挑战,亟需在反思现有网络爬虫规范体系不足的基础上,引入内部管理型规制以回应网络爬虫规制的现实需求。基于网络爬虫的技术逻辑,内部管理型规制适用有行为限定、内容延展和效力涵摄面向,且功能多元。由于内部管理型规制兼有行政规制与自我规制的双重因素,因而可以上述两种规制方式为基点,对网络爬虫内部管理型规制进行横向和纵向的体系化构建。横向体系化构建应明确所涉主体形态、权义结构和责任内容;而纵向体系化构建应包括标准制定、组织建制、守法监督和执行反馈。

关键词：网络爬虫内部管理型规制行政规制自我规制

论文出处：《行政法学研究》  2022年1期

算法规制体系的中国建构与理论反思

许可

摘要：随着一系列算法新规的出台,中国算法规制体系日渐成型,但其实践脉络尚未被梳理,理论症结尚未被探明。立基于《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》《互联网信息服务算法推荐管理规定》和既有监管经验,中国形成了包括＇国家网信办＇(规制主体)＇算法服务＇(规制对象)和＇巡警机制、火警机制、片警机制＇(规制工具)在内的外部规制结构,以及以＇算法安全＇＇算法公平＇＇算法向善＇为依归的内在规制价值。尽管中国算法规制体系已经初步建立,但仍未臻完善。为此,有必要引入＇算法发展＇平衡算法安全,引入＇权利公平＇补充算法公平,引入＇私人自主＇调和算法向善,进而推动规制主体分工协作、拓展规制对象范围、优化规制工具,以铸就彰显中国风格、体现中国智慧的算法规制体系。

关键词：算法安全算法公平算法向善算法发展

论文出处：《法律科学:西北政法大学学报》  2022年1期

超越数据界权:数据处理的双重公法构造

陈越峰

摘要：数据财产权益如何界定是一个备受关注的立法难题。关于数据界权的讨论,在其权益构造上歧见丛生,在其权益基础上又含混不清或似是而非。贸然推动数据要素确权立法,可能不利于数据的公平获取使用。基于控制的数据处理,是数字经济和公共管理服务运行的实然状态,它受到合同法、侵权责任法、反不正当竞争法等法律规范的有效调整。无论是否能够妥当进行数据确权,都需要确立一个数据处理秩序,而公法构造不可或缺。这个公法构造是双重的,第一重是数据处理的规制体系,第二重是公共数据的开放利用。数据处理的双重公法构造能够超越数据确权,形成促进数据要素流动和价值分配的秩序构造,提供数字经济和数字政务服务持续发展的法律框架。

关键词：数据确权数据财产权数据处理公共数据数据处理规制

论文出处：《华东政法大学学报》  2022年1期

算法自动化决策中的女性劳动者权益保障

张凌寒

摘要：算法自动化决策在招聘、任务分配、劳动评估甚至解雇决策中发挥着日益重要的作用,但其对于职场性别平等影响的研究尚未展开。本文尝试通过对国内外职场算法性别歧视案例的分析,探讨算法在数字经济时代就业劳动市场不同阶段发挥的重要作用,分析算法自动化决策可能嵌入既有的性别偏见,成为隐藏性别歧视的分配手段,并且造成难以觉察的性别歧视后果。应对算法自动化决策带来的职场性别歧视,应扩大传统劳动法关于性别平等制度的适用,并具体化算法自动化决策规制的相关制度。此外,还应积极构建性别平等的算法伦理,建设覆盖算法生命周期的性别平等制度,并发展针对算法性别偏见的审计与评估制度,通过制度设计和社会支持系统促进数字经济时代的职场性别平等。

关键词：算法自动化决策性别歧视女性劳动者权益算法伦理

论文出处：《妇女研究论丛》  2022年1期

人工智能时代的主体性之忧:法理学如何回应

陆幸福

摘要：近代以来,人超越于他物的主体性得以确立,其内容包括不可侵犯的人格尊严、自主决定、在社会和政治生活中具有重要性以及基于自身目的利用自然。然而,人工智能已经从以下方面挑战了人的主体性:冲击了人格尊严的基础,削弱了自主决定,降低了人在社会生活中的重要性。因此,亟需法理学基于整体性反思和价值视角予以回应。法理学应采取的立场包括:注重人的道德主体性以彰显其独特性,明确反对赋予人工智能法律人格,坚持对人工智能涉主体性应用的合法性审查。

关键词：主体性人工智能法理学人格尊严自主决定

论文出处：《比较法研究》  2022年1期

总体国家安全观视角下的智慧侦查

杨郁娟

摘要：总体国家安全观视角下的智慧侦查,其功能定位为:主动识别风险和积极防控犯罪,为社会公共安全提供保障;深度参与社会公共安全治理,为社会综合治理提供支撑;完善立法和促进司法效率提升,为国家安全整体法治化提供支持。其体系架构为:智慧侦查业务架构的优化再造,智慧侦查数据架构的关联交互,智慧侦查应用架构的智能增效。其行动逻辑为:以深度应用信息技术维护总体国家安全,以充分发挥侦查智慧维护总体国家安全,以创新司法方式维护国家总体安全。

关键词：国家安全智慧侦查风险识别数据智能应用

论文出处：《理论探索》  2022年1期

中国海洋安全:理念认知、现实意义和实践路径

张颖

摘要：海洋安全是国家发展的重要保障。维护正当海洋权益,是构建世界公正合理的海洋秩序的前提和基础。构建合作共赢的海洋安全秩序,有利于中国更好维护海洋权益。就国家层面而言,海洋安全是中国总体国家安全观的重要组成部分;就地区层面而言,中国的海洋安全认知拓展了中国周边安全和周边外交的范畴;就全球层面而言,中国的海洋安全实践是中国提供全球海洋公共产品、参与全球海洋治理的重要尝试。中国海洋安全的实践路径,以确立海洋安全战略目标、基于区域及跨区域经贸合作的安全保障、价值观认同实现海洋安全合作以及海洋终极安全为理念逻辑,通过建设＇海洋强国＇、发展＇海上丝绸之路＇以及构建＇海洋命运共同体＇的实践维度加以推进。

关键词：中国海洋安全海洋安全海洋安全秩序海洋强国海上丝绸之路海洋命运共同体

论文出处：《亚太安全与海洋研究》  2022年1期