作为超法规违法阻却事由的习惯法——刑法视域下习惯法违法性判断机能之开辟     被引量：19

Customary Law as Extra-statute Reason to Hinder the Illegality

中文题名：作为超法规违法阻却事由的习惯法——刑法视域下习惯法违法性判断机能之开辟

作者：杜宇

第一作者：杜宇

机构：[1]复旦大学法学院,上海200433

年份：2005

卷号：23

期号：6

起止页码：55-61

中文期刊名：法律科学：西北政法学院学报

中文关键词：习惯法;刑事违法性;社会相当性;社会危害性;罪刑法定原则;阻却事由;违法性;判断;机能;法规;

摘要：习惯法在刑法领域中,具有贯穿刑事立法与刑事司法之"横截式"作用与机能.本文的理论目标正在于,开辟和释放习惯法在违法性判断阶段之重要功能.在作者看来,习惯法完全可以作为超法规的违法阻却事由发挥作用,法官可以习惯法上之正当性,排除行为之实质违法性.这不但不与罪刑法定原则相违背,而且有利于保障被告人人权;不仅有利于以收缩的实质理性对抗扩张的形式理性,而且也应合了"社会相当性理论"和"社会危害性理论"--这一违法阻却事由的一般基础和实质违法性判断之根本标准.甚至,习惯法的引入,还将有力地深化和拓展我们对于"社会相当性"与"社会危害性"这一范畴的横向理解和空间理解.

分类号：D924[刑法] D917[犯罪学]

收录：BDHX:【BDHX2004】；CSSCI:【CSSCI2004_2005】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;中国人文社科核心期刊;核心刊;