权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思     被引量：13

中文题名：权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思

作者：汪习根 武小川

第一作者：汪习根

机构：[1]武汉大学法学院,湖北武汉430000

年份：2013

卷号：19

期号：4

起止页码：38-46

中文期刊名：法制与社会发展

中文关键词：权力;权利;自由;

摘要：＂法不禁止即可为＂和＂法无授权即禁止＂通常被援引为保护私权利和限制公权力的原则,但它们只在有限的范围内发挥作用。在规范层面,私权利和公权力均以授权性和禁止性规则出现,作为＂特权＂的权利实际上适用着＂法无授权即禁止＂,而作为自由裁量的权力实际上适用着＂法不禁止即可为＂。在实践中,私权利＂法不禁止即可为＂和公权力＂法无授权即禁止＂的古典自由主义难以满足积极自由的要求。要正确理解和应用＂法不禁止即可为＂和＂法无授权即禁止＂,必须对法、自由和权力进行界分：第一,立法必须承认绝对免于公权力干预之最低限度的自由;第二,既然自由被界分为消极自由和积极自由,而权力具有＂政治统治职能＂和＂社会服务职能＂,那么,要保障消极自由不被侵犯,公权力应遵循＂法无授权即禁止＂,为促进积极自由得以实现,公权力可适用＂法不禁止即可为＂。

分类号：D90[法的理论(法学)]

收录：BDHX:【BDHX2011】；CSSCI:【CSSCI2012_2013】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;中国人文社科核心期刊;社科基金资助期刊;核心刊;