《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用     被引量：6

The Great Qing Current Criminal Law and the Legal Source of Civil Law in the Early Republic of China

中文题名：《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

作者：段晓彦

第一作者：段晓彦

机构：[1]福建江夏学院法学院

年份：2013

卷号：35

期号：5

起止页码：142-161

中文期刊名：法学研究

中文关键词：《大清现行刑律》;现行律民事有效部分;民事法源;

摘要：“现行律民事有效部分”是民初一种主要而又特殊的民事法源，源自《大清现行刑律》，但在立法层面，《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务并未完成，即未形成统一法律文本样态的“现行律民事有效部分”。司法机关适用该法源时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何适用？相关律（例）文未去刑罚化如何用于民事审判？旧的律（例）文如何适应新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，从原刑律条款转化出民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用；经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽，构成近代中国法制史上的重要一环。

分类号：D925.1[民事诉讼法]

收录：BDHX:【BDHX2011】；CSSCI:【CSSCI2012_2013】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;中国人文社科核心期刊;社科基金资助期刊;核心刊;