论刑法中法律拟制的设置规则     被引量：12

中文题名：论刑法中法律拟制的设置规则

作者：刘宪权 李振林

第一作者：刘宪权

机构：[1]华东政法大学法律学院;[2]华东政法大学《青少年犯罪问题》杂志社

年份：2013

期号：9

起止页码：13-20

中文期刊名：中国刑事法杂志

中文关键词：法律拟制;立法活动;设置规则;罪刑均衡;

摘要：规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。法律拟制的设置应遵循拟制相当性原则，立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则，尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”，从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。

分类号：D925.1[民事诉讼法]

收录：BDHX:【BDHX2011】；CSSCI:【CSSCI_E2012_2013】；中国人文社科核心期刊;核心刊;