民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正     被引量：10

Defects of Source of Law in the Transformation of Civil Law:Formalization,Domination of Statutory Law and Its Correction

中文题名：民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正

作者：张力

第一作者：张力

机构：[1]西南政法大学民商法学院

年份：2014

卷号：36

期号：2

起止页码：73-92

中文期刊名：法学研究

中文关键词：民法转型;法源;民法典;特别民法;商法;

摘要：近代以来的民法典编纂促成了民法由综合整体法向一般私法的转型，推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成，配合了民族国家形成及其与民法社会整体对应关系的建立，但也就此预埋风险。随着民法法源的形式化、法源中制定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解，民法的社会组织功能被削弱，国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。危机的实质是，民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损及私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。危机的根源是民法控权能力与民主自觉的丧失。民法法源的完善，应向正式宪法移交部分社会整合功能；通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法，提高民法的社会自组织能力，恢复民法对非官方公域的参与调整能力，实现通过民法的社会控制。在此基础上，民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。

分类号：D923[民法]

收录：BDHX:【BDHX2011】；CSSCI:【CSSCI2014_2016】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;中国人文社科核心期刊;社科基金资助期刊;核心刊;