行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100—105条的解释     被引量：20

Specific Performance Injunction: Also Concerning the Construction on Arts. 100-105 of the Civil Procedure Law

中文题名：行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100—105条的解释

作者：周翠

第一作者：周翠

机构：[1]浙江大学光华法学院,浙江杭州310008

年份：2015

卷号：0

期号：4

起止页码：92-106

中文期刊名：法律科学：西北政法学院学报

中文关键词：行为保全;禁令;先予执行;财产保全;紧急审理;

摘要：行为保全的功能在于给予债权人预防性的紧急权利保护。无论针对诉前行为保全还是诉讼行为保全，法院均应进行两阶层审查：首先审查保全请求权，其次审查保全理由，也即情况紧急、申请人面临难以弥补之损害的风险。针对保全请求权和保全理由，申请人均应进行主张与证明，但对此可采降低的证明标准，也即只需达到优越盖然性的证明尺度即可；而且，法院在对保全理由进行审查时还应当进行利益衡量，并遵循比例原则。在保全裁定的内容方面，法院获得一定的裁量空间，并应当采取最恰当和最温和的措施。此外，在是否命令申请人提供担保以及担保的数额与方式、是否进行庭审以及是否提起本案主诉等方面，法官亦拥有裁量权限。鉴于法官责任重大，未来可考虑例如在知识产权法院进行紧急法官的试点试验，并架设网站统一公布保全判决，这对于积累判例经验和统一法律适用不无益处。最后，在制定单独的家事与非讼程序法之际，还应考虑到“人身安全保护裁定”在既判力方面的特殊性。

分类号：D925.1[民事诉讼法]

收录：BDHX:【BDHX2014】；CSSCI:【CSSCI2014_2016】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;中国人文社科核心期刊;核心刊;