法官如何“找法”：法律发现的失范与规制    

中文题名：法官如何“找法”：法律发现的失范与规制

作者：余德厚 程立武

第一作者：余德厚

机构：[1]海南省高级人民法院;[2]北京市朝阳区人民法院

年份：2016

卷号：0

期号：2

起止页码：22-27

中文期刊名：特区法坛

中文关键词：法律发现;法官;规制;当事人诉权;法律规范;思维方法;司法三段论;审判权;

摘要：法律规范是司法三段论的大前提，寻找案件应适用的法律规范的行为即为法律发现。由于裁判者对法律发现价值和作用的忽视，使得法律发现在实践中呈现出一些失范现象。法律发现的失范本质上是审判权运行的失范，导致法律发现失范的原因主要是法官找法思维方法上存在偏差以及未处理好审判权和诉权的关系。要预防和纠正法律发现上的失范行为，需要针对上述两个原因分别进行规制：一是在找法思维方法上抑制“造法”，扩张找法。除了“往返流盼”法，法官还应灵活运用“以人找法”“以案找法”“以例找法”“以理找法”和“以法找案”等多种找法方法，避免找法思维上的机械。二是在制度构建上限制审判权，扩张诉权。法律发现应由法官和当事人共同完成，各方当事人应在诉讼中明确己方的法律依据，如果法官认为案件可能适用当事人均未提出的法律规范应当庭释明并听取当事人意见，庭审中未涉及的法律规范不得作为裁判的依据，以保障当事人诉权、合理制衡审判权。

分类号：D90[法的理论(法学)]

收录：内刊