论《民法总则》中习惯的司法适用     被引量：9

Judicial Application of Customs in the General Rules of the Civil Law

中文题名：论《民法总则》中习惯的司法适用

作者：彭诚信

第一作者：彭诚信

机构：上海交通大学凯原法学院,上海200030

年份：2017

卷号：32

期号：4

起止页码：24-34

中文期刊名：法学论坛

中文关键词：民法典;事实上习惯;习惯法;习惯立法;

摘要：《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯。习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法。习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法。习惯立法意味着习惯法法源地位的消失。《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法。

分类号：D913.1[民法]

收录：BDHX:【BDHX2014】；CSSCI:【CSSCI2017_2018】；核心刊;