民法总则法源条款的缺失与补充     被引量：3

中文题名：民法总则法源条款的缺失与补充

作者：于飞

第一作者：于飞

机构：中国政法大学民商经济法学院

年份：2018

卷号：40

期号：1

起止页码：36-51

中文期刊名：法学研究

中文关键词：民法总则第10条;习惯;补充性法源;民法基本原则;

摘要：我国民法总则第10条规定了“法律-习惯”二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶“法律”中已包含民法基本原则来解决，弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端，应将“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源，在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时，法官具有“确立规则的义务”，并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程，方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径，可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。

分类号：D923[民法]

收录：BDHX:【BDHX2017】；CSSCI:【CSSCI2017_2018】；国家哲学社会科学学术期刊数据库;RCCSE;中国人文社科核心期刊;社科基金资助期刊;中国科技核心期刊;核心刊;