合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入     被引量：1

The Problem and Resolution of Legislative Proposals on Substituting the General Provisions of Obligation Law with the General Provisions of Contract Law. A Perspective of the Methodology of ＂Reference Application＂

中文题名：合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入

作者：于飞

第一作者：于飞

机构：中国政法大学民商经济法学院

年份：2018

卷号：5

期号：2

起止页码：31-38

中文期刊名：苏州大学学报：法学版

中文关键词：债法总则;合同法总则;参照适用;

摘要：我国民法典分则编纂中未设债法总则编，而是采用了“参照适用”合同编规定以替代债法总则的立法思路。“参照”实为准用，在法学方法论性质上属于“授权式类推适用”。这一参照，会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力，而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推，这种立法上的不必要的忪动会导致司法上的不一致，使“同样事项，同样处理”的正义要求难以实现。该立法思路还会导致条文遗漏。以上问题可以通过设立债法总则编解决，也可以在不设债总的基础上，通过现实路弪“减编不减量，变表不变里”来得到缓解。

分类号：D923[民法]

收录：国家哲学社会科学学术期刊数据库;普通刊