反思国际法上的“司法造法”问题    

Reflections on"Judicial Law-making"in International Law

中文题名：反思国际法上的“司法造法”问题

作者：张华

第一作者：张华

机构：[1]南京大学法学院

年份：2019

卷号：0

期号：2

起止页码：137-149

中文期刊名：当代法学

中文关键词：功能性司法造法;规范性司法造法;正当性赤字;国际司法裁决;

摘要：在国际法趋于“司法化”的背景下,国际法上的“司法造法”问题日益凸显。国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避。由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能,“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化。掩饰方法不外乎:条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则,乃至径直填补法律漏洞。然而,国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用,以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权,加之特定的造法情境,制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡。国际法上的“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程。除非在程序和结果方面符合公平和正义原则,或者嗣后获得国际社会的广泛认可,否则“司法造法”难免正当性方面的指摘。

分类号：D921[国家法、宪法]

收录：BDHX:【BDHX2017】；CSSCI:【CSSCI2019_2020】；RCCSE;中国人文社科核心期刊;核心刊;