论习惯作为民法法源——对《民法总则》第10条的反思     被引量：2

中文题名：论习惯作为民法法源——对《民法总则》第10条的反思

作者：宋菲

第一作者：宋菲

机构：[1]华东政法大学法律方法研究院

年份：2018

卷号：0

期号：1

起止页码：378-391

中文期刊名：法律方法

中文关键词：司法识别;法源性习惯;法律渊源;事实性审查;公序良俗;

摘要：习惯的法源地位多在私法领域进行讨论。针对既有法律体系的不周延性,《民法总则》创新地以一般性条款明确了习惯的法源地位,赋予其正式裁判依据资格。法源性习惯有别于'事实习惯'和'习惯法',必须满足特定的形式要件、内容要件和司法程序要件;法源性习惯必须经过从'事实'向'规范'的转化,该转化以满足裁判的正当性为目标,关键是对习惯进行事实性审查,且转化过程需要合理运用法律方法;对第10条的具体适用,我们首先要基于法律渊源类别破解'可以适用习惯'之规定的运用模糊难题,并立足公序良俗是作为概括条款对习惯进行内容审查这一理论基础,阐释该规定并不违背'法律—习惯—基本原则'的运用位序要求。

分类号：D923[民法]

收录：CSSCI:【CSSCI_C2017_2018】；辑刊;