主债务人对债权人有抵销权时保护保证人的两种模式及其选择    

On How to Protect Surety When the Principal Obligor has Right to Set-Off against the Obligee

中文题名：主债务人对债权人有抵销权时保护保证人的两种模式及其选择

作者：徐同远

第一作者：徐同远

机构：[1]华东政法大学法律学院

年份：2021

期号：5

起止页码：18-42

中文期刊名：南大法学

中文关键词：保证;抵销;抵销权;形成权;可抵销性抗辩权;民法典;

摘要：为主债务人履行债务提供担保的保证人,在主债务人对债权人享有抵销权但未行使时,理应受到法律保护。保护模式主要有二:一为允许保证人援用主债务人抵销权的“抵销权模式”,另一为赋予保证人可抵销性抗辩权的“抗辩权模式”。两种模式,有同有异。其中,二者最大的差异体现在法律效果上。保证人援用主债务人的抵销权,会带来主债务消灭、保证债务消灭与主动债权(主债务人对债权人的债权)消灭三重效果。而保证人主张可抵销性抗辩权,却只产生阻止债权人行使保证债权的效能。两种模式在比较法上都不是“孤军奋战”,而是有数量不一的支持者。两种模式,在保护保证人利益这个目标上,具有一致性。但是,“抵销权模式”破坏了抵销权成立要满足的相互性要件,干预了主债务人处分其债权的自由。两种模式之中,“抗辩权模式”更为妥当,更值得采纳。因此,《民法典》第702条赋予保证人可抵销性抗辩权,而非允许保证人援用主债务人已有的抵销权,具有正当性,值得肯定。

分类号：D92[中国法律]

收录：CSSCI:【CSSCI_E2021_2022】；普通刊;