法律、社科与人文:中国社科法学知识生产的反思

尤陈俊

摘要：在中国法学界,“社科法学”如今已被许多学者视作具有代表性的研究范式之一。但是,通过深入到中国社科法学知识生产的发展过程内部进行考察,我们可以发现目前的研究主要是在凸显“社科”的一面而较少关注“人文”的一面。事实上,不仅诸如法律史研究之类不那么硬核“社科”的研究在美国“法律与社会”运动中作出了重要的贡献,而且中国“社科法学”的早期实践也同时包含了“社科”和“人文”两种不同的进路,尽管其外延后来由于某些原因而逐渐收窄至凸显“社科”的一面。从国际视野来看,中国“社科法学”运动应当同时推进“社科”和“人文”两个面向的学术研究,丰富中国法学界的知识生态,从而为建构中国自主的法学知识体系创造更多的选项素材和更大的发展空间。

关键词：社科法学法律和社会科学法律与人文法学知识生产中国自主法学知识体系

论文出处：《法制与社会发展》  2024年3期

法律渊源:这个概念如何有意义?

陈景辉

摘要：法律渊源传统上指的是法律的表现形式,但它由于无法为法律渊源提供表现形式之外的新因素,最终陷入概念冗余、内容空洞和缺乏实践意义的窘境。因此,目前的主流看法是,法律渊源指的是裁判根据的总和,而非法律的表现形式。但这个看起来当然成立的主张,很难避免将裁判根据限于表现形式的说法,而且更重要的是,它还必须承诺“判决是法律”的错误主张。所以,对法律渊源的最佳理解是,它是法律的应然表现形式,而不是实际的表现形式,并且这还会得出法律的存在与内容唯一取决于事实的渊源命题。

关键词：法律渊源法律的表现形式裁判根据应然表现形式来源命题

论文出处：《北京大学学报（哲学社会科学版）》  2024年3期

法律方法的体系构造

黄泽敏

摘要：法律方法的理论和实践需要回应一个自身的体系构造问题。通过对经典体系的完备性审查发现,经典体系在合乎理性之方式和结论的正确性议题上存在体系困境,以致其既无法满足体系的可靠性要求又无法满足体系的完全性要求。面对困境,摆脱它们的有效方式是重构法律适用的逻辑模式和体系性引入类案比照方法。法律适用的逻辑模式在区分逻辑和理性的形式与非形式的基础之上,被重构为以递归四段论为中心的非形式逻辑模式,从而取代单一的演绎三段论模式,并为此确立了一条体系原则P,以防止形式理性和非理性因素的不当介入。类案比照方法被定位为控制法律解释和法律续造的一种相对独立且必要之方法,以维系结论的弱预测,并且在区分有规则案例和无规则案例的基础之上为其体系性引入确立了一条体系规则R1,以展示法律解释方法、法律续造方法和类案比照方法之间的体系位阶关联,进而与非形式逻辑模式相结合,形成了一个完备的法律方法体系。

关键词：法律方法经典体系逻辑模式类案比照法律适用

论文出处：《中国法学》  2024年3期

党内法规的概念分析

朱林方

摘要：党内法规是什么,是党内法规研究的首要问题。分类学概念试图通过重构分类体系来容纳作为“不规则事物”的党内法规,发展出了论证“党内法规是法”的多种学说,但也面临意义稀薄化和范式依附性的难题。诠释性概念进路则主张,对于负荷价值的概念,关于“是什么”的回答恰恰蕴藏在“应该是什么”的最佳诠释中。党内法规是以先进性原则和领导权原则为价值统领的一套制度体系,对先进性原则与领导权原则内涵要求的诠释要能够达成相互支持的融贯关系,才能为整体的党内法规实践提供最佳证立。诠释性概念以一种内含推理规则的概念进路,为科学地理解和实践党内法规提供了内在的基准和方法论保障,因而是一种更优的概念主张。

关键词：党内法规概念分析语义学概念分类学概念诠释性概念

论文出处：《中国法学》  2024年3期

论超越守法及其治理

彭中礼郑志泽

摘要：超越守法是指企业制定并遵守比法律更为严格的自治规范的现象。企业自治规范在国家法的强制要求与社会许可的自发推动下趋于严格,促成了超越守法现象的发生。超越守法现象可分为负担自承和负担转移两种类型,其中负担转移型可能违反法治原则,主要表现为企业自治规范缺乏对企业自身的限制,形式合法性欠缺以及违反“法律的统治而非人的统治”原则。该问题产生的原因,包括多元规范助力机制的扭曲、议程设置的反制措施难以启动以及企业优位下的消费者权利契约化等。合理规制超越守法,需要从立法上明晰相关主体的法律责任,建立合理的社会规范备案审查制度,形成完备、有效的司法审查制度等。超越守法现象揭示了自下而上的法治社会建设路径具有的可能性,但其违反法治原则的问题也表明自上而下的法治社会建设路径也应当同时相向发力,合力推进法治社会建设。

关键词：超越守法法治社会规范自治规范备案审查

论文出处：《厦门大学学报（哲学社会科学版）》  2024年3期

近代以来中国国际法学的演进及启示

马忠法

摘要：近代以来国际法学虽在中国的发展经历了曲折的历程,但对中国在不同时期的国际事务处理都曾起到过积极作用,然而,由于特定时代的局限,中国的国际法学长期以来以学习者、诠释者身份出现的居多,中国本土产生有影响力的国际法思想或流派仍在进行中.中国已经成为世界上第二大经济体,我们的国际法理论尚难满足国家在国际社会应对相关事务的需求,中国国际法学者面对诸多挑战.我们如何从美国二十世纪强大以来其对国际法翻译、引进后产生了美国本土国际法理论中得到启示,来形成体现中国价值观、含有中国元素而又易被多数国家接受的国际法理论,即中国自主国际法知识体系,是当下所有中国国际法学者共同面对的命题.

关键词：中国国际法学国际法演进启示

论文出处：《甘肃政法大学学报》  2024年3期

“孔子诛少正卯案”在宋代的旅行 经典名案的援引与创生

陈灵海

摘要：“孔子诛少正卯案”是中国古代经典案例之一,学界对其已有较多研究,但多侧重于历史学和文献学分析,较少关注实践中的援引与适用。梳理宋代援引“孔子诛少正卯案”的一系列案件可知,宋人对该案的援引频率远高于其他时代,不但王安石、苏轼、李纲、朱熹等著名人物曾被指为少正卯,而且指控相当有效,被指者大多速遭贬逐。宋代疑古辨伪思潮兴起,并不缺乏质疑该案真实性的学术能力,但理论上的质疑与实践中的援引同步而行。孔子对少正卯未审而诛,不符合儒家德治恤刑理念,却并没有影响宋人将该案奉为经典。可见经典名案的效力创生,并不取决于案件的真确性,而取决于援引的语境适恰性。宋代蓬勃高涨的“君子小人之辨”,复古思潮引发的“先王之法”崇拜,刑罚实践中重刑主义的复兴,使“孔子诛少正卯案”获得了高度的语境适恰性,其对司法程序和定罪标准常规化的破坏值得重视。

关键词：孔子少正卯援引经典名案法律效力

论文出处：《中外法学》  2024年3期

先秦法政思想的近代调用与当代重塑——从“春秋国际公法观”到“天下理论”

魏磊杰

摘要：西法东渐初期,吸纳西方传教士的既有做法,以康有为为代表的晚清士人秉持一种通经致用的比附之法,以图借助先秦法政思想重构新的普遍主义世界观,最终达致有效应对西方殖民现代性知识“入侵”之目的。经历百年沉寂,伴随中国崛起,当代国际关系与国际法学者在新的世纪赓续了这一知识传统,此等“春秋国际公法”观背后的思维逻辑又被重新发现和调用,以求在学术层面有效推助各自学科本土化之同时,亦能在政治层面为业已进入后现代性时代的人类社会提供一种更为公平的世界愿景。对中国知识精英调用先秦法政思想的百年历程进行系统梳理,可为当下必然需要依托传统法政资源塑造的中国国际关系/国际法新观念的对外投射提供诸多镜鉴。

关键词：先秦法政思想调用“春秋国际公法”观天下理论现代性

论文出处：《法学评论》  2024年3期

唐代笔记所载灵异案件反映的法律文化

赵晶

摘要：唐代笔记记录了许多与灵异相关的犯罪行为,涉及对个人财产利益、人身安全、亲属关系乃至社会秩序、政权稳定的侵害,为唐律以及诏敕所禁。无论是加害者还是受害人,广涉达官显贵、士农工商等阶层。受害人或选择忍气吞声,或付诸自力救济,或寻求仲裁调解,或诉请依法审判,司法途径从来都不是、也绝不可能是解决问题的唯一方式。一旦进入司法程序,虽然官员群体也身处笃信灵异的氛围之中,但不乏能够依法审断之人,他们会搜求证据来验证当事人关于灵异的说法是否可信,又因为客观证据很难证明行为发生时的主观心态,所以他们也不会将误信灵异作为减免刑罚的依据。更加重要的是,由于灵异与妖邪的界限并不分明,为了防止“惑众”进而危害统治,官员往往还会主动出击,严惩灵异现象的制造者,“邪不胜正”的观念是他们恃以免除心理恐惧的精神资源之一。然而,令人沮丧的是,无论是立法、司法,还是某些灵异现象的制造,其原初的目的都是劝善诫恶,但最终的结果却往往事与愿违,或开启冤狱制造、诬告胁迫之门,或提供了可资效仿的犯罪方法,或径直沦为作奸犯科的手段。

关键词：唐代笔记法律文化灵异邪不胜正

论文出处：《法学研究》  2024年3期

商战与律例:晚清的重商主义法律改革

赖骏楠

摘要：重商主义是理解中国近代法律史的重要线索。重商主义是近代政治经济的常见表现形态,其本质是民族国家与国民经济的同步缔造过程。西方各国经济自近代以来经历明显的重商主义阶段。晚清中国以不平等条约形式被迫卷入世界体系,丧失大量利权。为捍卫本国经济利益,实现富强,以郑观应为代表的晚清有识之士提出一整套包含法律改革在内的商战主张,即中国版的重商主义。在国际法层面,商战改革体现为以调查各国贸易、保护海外中国商民为宗旨的驻外领事制度的确立与完善,以及在商约谈判中要求废除诸多不公平待遇的尝试。在国内法层面,商战改革体现为专门应对近代经济发展的行政组织法改革、一般性重商法律的制定,以及与现代产业政策类似的、直接干预经济的诸项立法。提倡重商主义这一近代法新理解模式,并非要排斥原有的“法治—权利”和“政治—国族”模式,三者在近代语境中毋宁是兼容乃至互补关系。

关键词：重商主义商战近代法

论文出处：《中外法学》  2024年3期

我国宪法上“人权条款”的规范效力

韩大元肖峻峰

摘要：宪法上“人权条款”作为原则与规范,一方面可以作为强化基本权利保障的解释基准,发挥着约束公权力的功能,另一方面为普遍人权观念进入宪法规范体系提供衔接点。“人权条款”的规范效力是自身规范属性的集中体现,其中包含着应然效力与社会实效。对“人权条款”而言,需借助规范文本之外的素材论证其效力根基,基础规范理论的运用使这种从实然转向应然的跨越成为可能。“人权条款”实施二十年来,不仅推进了中国人权事业的发展,同时塑造了人权文化,使尊重和保障人权成为公权力运行的基本准则,凝聚了基于人权保障的宪法共识。就规范效力的保障机制而言,国家人权保障体系的强化和宪法监督机制的完善,有助于完善“人权条款”规范效力的实现机制。

关键词：人权条款宪法原则基础规范宪法共识备案审查

论文出处：《北方法学》  2024年3期

合宪性审查中的宪法精神

左亦鲁

摘要：宪法精神已经成为我国法律上的一个正式概念和审查标准。对宪法精神有三种不同的理解,分别是尊重宪法的意识、宪法的宗旨以及与宪法规定、宪法原则并列的宪法精神,其中只有第三种理解属于合宪性审查中具体、规范的宪法精神。全国人大及其常委会目前主要是在“弘扬”“符合”“宪法规定、宪法原则”和“受人民监督”等表述和语境中使用宪法精神,此外还曾在一些具体个案中间接处理宪法精神,这都为最终确定宪法精神的内容提供了有益参考。在推进合宪性审查的实践中,适用宪法精神应注意平衡稳定性与开放性、确保体系性与序列性以及坚持唯一性与激励性。

关键词：宪法精神宪法原则合宪性审查宪法实施

论文出处：《中国法学》  2024年3期

人大监督权运作的最佳模式:评判标准与行动展开

谭清值

摘要：寻求人大监督权运作的最佳模式,旨在为人大监督行动提供一个基本的最优决策框架。人大监督权运作最佳模式的评判标准,包含价值正当性、规则合法性和功能有效性三项内容。在价值正当性上,围绕发展全过程人民民主的最高价值目标,根据中国民主的人民性和全过程两大特性,采取具体可行的行动方案。在规则合法性上,人大应当依照法定权限和程序监督,具体通过扎根人大监督“事务本质”的法解释方法吸纳新型监督方式,同时对法定程序进行纵向细化和横向衔接。在功能有效性上,基于人大监督效益最大化的期盼,依次通过监督能力与监督职权相匹配原理、成本收益分析,着力进行人大监督运作中的权限再配置和程序再设计。

关键词：人大监督最佳模式全过程人民民主成本收益分析

论文出处：《法商研究》  2024年3期

论基本权利作为民主权利——基于中国宪法变迁的考察

钱坤

摘要：中国宪法中的基本权利与人民民主原则具有紧密关联,存在着以民主权利诠释基本权利的理论传统。在通过人民民主实现国家建构的宪法秩序下,基本权利并非先于国家的与之对抗的自由,而是将个人整合进国家,进而建构具有实质同一性的政治共同体的民主权利。伴随1982年宪法修改,特别是2004年人权条款写入宪法,宪法中基本权利与民主的关联经历了理论观念、社会基础与规范体系三个层次的深刻变迁,其核心是人民民主由实质同一性模式变迁为相对同一性模式,这为诠释基本权利的民主权利观提供了新的基础。在全过程人民民主重大理念下,宪法中的基本权利与人民民主相互构成,发挥着维系政治共同体,通过政治过程形成民主意志,以及矫正代议民主不足等三项民主功能。

关键词：人权条款全过程人民民主基本权利民主权利宪法变迁

论文出处：《北方法学》  2024年3期

立法主体宪法说理义务的法律化

任喜荣

摘要：基于主权者意志的最高性和法治秩序统一性的要求,立法机关有义务阐明其立法的合宪性,从而同时在实质上和形式上发挥民意代表机关维护人民主权的功能。2023年《立法法》修改后,以立法主体宪法说理义务的法律化作为制度发展的牵引性力量,将引领宪法实施制度的全面发展,包括对立法诸环节的“全过程”控制(即立法的事前、事中、事后控制),以及立法内容的内在控制(即立法说理结构由合理性到合宪性的“全领域”控制)。我国的合宪性审查实践正在通过对宪法监督的功能性职权分工、对具体审查的兼容、强民主程序的保障,回应对“代议机关监督模式”的质疑,其中所蕴含的理论规律无疑会为世界范围内的宪法监督模式理论提供新的理论资源,为构建中国宪法学自主知识体系提供学理支撑。

关键词：立法宪法说理合宪性审查宪法监督全过程人民民主

论文出处：《中国法学》  2024年3期

行政权利论

何海波

摘要：在过去40多年中,公民、法人和其他组织在行政法上的权利(简称“行政权利”)蓬勃兴起。然而,行政权利体系仍有待完善,继续伸张并更好保护行政权利是这个时代的重大课题。无论作为法学研究范畴还是法律规范对象,行政权利是行政权力、宪法权利、民事权利所无法取代的。尽管权利渊源多种多样,权利发展需多方协同,立法应当在其中发挥主导作用。通过专门立法系统规定行政权利,可以更好地宣示民主法治理念、塑造行政法规则、防止行政权力的滥用。未来的通用行政法典宜专辟一章,列举重要的行政权利;列举的权利从类型上应当覆盖人身权、财产权、参与权、行政受益权、程序保障权、获得救济权等。

关键词：行政权利行政法权利行政法学体系通用行政法典

论文出处：《中国法学》  2024年3期

地方法规范的“飞出”适用

叶必丰

摘要：国家通过行政区划制度实现了对国土空间的有效治理,但形成了行政壁垒和区域发展不平衡。“飞地经济”推动了国土动态空间的重构,需要具有竞争力的管理制度溢出和良法的“飞出”适用。在民商事领域,可以通过冲突法及法律选择制度解决地方法规范的跨界适用。地方行政法规范“飞出”适用的基本规则是“协议—批准”。基于公私法的划分、国家结构形式和地方治理制度,“协议—批准”的实现形式存在差异。在实行普通法制度的联邦制国家,联邦成员可以按民商事冲突法及其意思自治原则,约定其行政法规范的“飞出”适用。实行单一制的国家(联邦成员)除了个别共同法外,对地方行政法规范的“飞出”适用都实行批准制度,包括批准“准据法”、批准行政区划拟制和批准委托管辖制度。无论公私法是否存在分野,地方主体都可以协商约定“飞地经济”的行政管辖权,但自治地方具有更强的自主能力。在实行地方自治的情况下,约定“飞地经济”的行政管辖权多由本级或中央民意机关批准,有的甚至需要行政机关和民意机关的双重批准。行政管辖权是一种实施法律的公权力,它的溢出意味着地方法规范的“飞出”适用。

关键词：国土空间秩序地方法制飞地经济冲突法管辖权

论文出处：《交大法学》  2024年3期

行政第三人的程序权利及其司法保护

赵宏

摘要：私人的程序权利是其拥有的公法权利的重要构成。在双边法律关系下,有关程序权利的讨论,常在程序瑕疵的实体法效果和司法审查的双重视角下展开。在三边法律关系下,程序法关系与实体法关系共同呈现于行政处理私人利益的多边冲突框架下,对第三人程序权利的司法保护,不仅需要考虑程序权利是否具有独立性的问题,还应避免对一方程序法地位的强化不当缩减甚至牺牲利益相对方的实体法地位,避免程序瑕疵的风险分配成为利益冲突权衡框架下决定风险分配的唯一要素。在公权论下,第三人的程序权利与相对人的程序权利一样,原则上仅具有相对性,绝对的不依赖于实体决定的程序权利只是例外,法院对程序瑕疵的审查不能摆脱实体决定而进行。在保留法院实体审查空间的同时,程序权利的保护目标可通过尽可能开放诉权、更多地承认绝对程序权利以及压缩法院对实体内容的审查等方式实现。

关键词：行政第三人分配行政冲突调和模式绝对程序权利相对程序权利

论文出处：《法学研究》  2024年3期

论信用监管的制度逻辑及其合法性与有效性

彭錞

摘要：作为数字政府和社会信用体系的交汇点,信用监管糅合了诸多规制主体、技术、理念和目标,构成了一场治理革命。其所包含的一系列改革措施,并非只是松散聚拢在“信用”这一标签之下,而是具有深刻的内在关联。与平等市场主体之间的市场信用、公众与公权机关之间的政治信用一样,信用监管遵循信用逻辑,围绕监管者对被监管者信用信息的采集、评价和反馈,通过“征信—授信—守信”之动态循环来合理扩展监管信用。与传统监管相比,信用监管给型式化程度较高的传统手段带来了新模式,为型式化程度较低的传统手段提供了新机制,并增添了新的监管手段。信用监管兼具合法性红利和挑战,仅仅指出其形式上偏离现行法或批评其实质上违反法律原则流于表浅,须对其有效性展开实证分析。当下通行的以被监管者违规记录刻画未来风险、只关注被监管者风险而忽视领域风险以及不问违规成因累进加重惩戒的做法,均缺乏有效性,构成信用监管真正的合法性挑战。

关键词：信用监管信用逻辑监管信用合法性有效性

论文出处：《华东政法大学学报》  2024年3期

政府特许经营协议无效的司法确认

章志远

摘要：行政协议无效确认规则的建构,需要坚持类型化思维。最高人民法院近年来公布的若干典型案例,为勾画政府特许经营协议无效司法确认的基本图景提供了难得素材。无效审慎确认司法立场的形成,源于政府特许经营协议利益分布的广泛性、风险防范的复杂性和争议形成的特殊性。公私二元标准的同时解释适用和归入重大且明显违法情形等两种不同解释进路的并存,源于对行政协议两面性和行政性的不同侧重。政府特许经营协议效力判断的背后,蕴含着司法对不同市场主体之间既得利益和多层次公共利益之间的艰难利益衡量。政府特许经营协议无效标准司法立场的形成,对完善这一领域统一立法、推进行政协议无效标准的统一化都具有积极影响。

关键词：政府特许经营协议行政协议无效司法确认

论文出处：《法律适用》  2024年6期

行政公益诉讼适格被告认定的特殊规则——以监督管理职责为逻辑起点

王红建

摘要：法定职责是普通行政诉讼中确定适格被告资格的核心要件。以负有法定职责作为适格被告的认定标准增加了启动行政公益诉讼的难度。与以“个人利益中心论”为理论基础的普通行政诉讼不同,行政公益诉讼是以保护国家利益和社会公共利益为目的的客观诉讼,应以功能主义模式为进路,确定行政公益诉讼中案件适格被告的认定规则。立足于监督行政机关依法履职、实现法律统一实施的制度设计,应将内部层级监督职责、宏观管理职责、行政决策职责、规范性文件制定职责等纳入公益诉讼案件行政机关负有的监督管理职责中。凡具有监督管理职责的行政机关,均具备行政公益诉讼的被告资格。

关键词：行政公益诉讼法定职责监督管理职责适格被告

论文出处：《河南财经政法大学学报》  2024年3期

论行政主体的行政协议诉讼原告地位

于立深

摘要：依据当代中国行政诉讼法“民告官”理念预设的原被告角色及其诉讼结构关系恒定模式,在有关行政协议争议的诉讼中,缔约的行政主体不能作为第一审原告。究其原因,《行政诉讼法》只承认了抗告诉讼(撤销诉讼)的行政行为合法性审查,并将行政协议误读为行政行为的种类之一。行政协议因此也具有了行政行为的效力内容,并可以被作为非诉行政案件执行的根据,替代了行政主体通过起诉方式解决缔约相对人不履约的诉讼模式。无论是对行政协议纠纷非诉强制执行的实质司法审查,还是以行政协议履行催告决定书作为非诉执行根据,都缺乏契约法理和强制执行的正当基础。自20世纪60年代至90年代,世界范围内和我国法域内的行政诉讼当事人资格和受案范围制度均发生了重大变化。行政协议之诉是法律关系争执的给付诉讼,缔约的行政主体在诉讼阶段得提起债权之诉,在执行阶段得提起执行异议之诉。

关键词：行政协议“官告民”非诉行政案件催告履行决定

论文出处：《苏州大学学报（法学版）》  2024年2期

行政争议实质化解理论与实践探索

耿宝建

摘要：当前行政审判在实现《行政诉讼法》“解决行政争议”立法目的上仍有较大提升空间。判断行政争议是否实质化解,应当考察“原告合法权益是否获得实质救济”及“程序是否实质终结”,将纠纷“一次性”解决作为重要检验标准。行政审判应当坚持新时代能动履职理念,转变以案件数量为绩效考核目标的传统思路,着力解决“程序空转”“一人多案”“一事多案”等突出问题,更加注重行政争议实质化解,主动参与诉源治理,以厚植党的执政根基为目标,用公正的裁判取信于民,促进政通人和。

关键词：行政诉讼行政争议实质化解程序空转

论文出处：《中国法律评论》  2024年3期

论行政检察监督职权的扩展及其路径——以最高人民检察院第169号指导性案例为视角

姚魏

摘要：最高人民检察院指导性案例“浙江省杭州市某区人民检察院督促治理虚假登记市场主体检察监督案”反映出,检察机关突破了只能在行政诉讼监督过程中,间接监督或“穿透监督”行政行为的规定和惯例,隐蔽地实现了在行政诉讼程序外对违法行政行为进行直接监督。当下,由于多方面的原因,对检察机关的行政检察监督职权进行适当扩展确有必要性。同时,基于功能适当原则和宪法法律的默许,由检察机关对行政行为作出直接监督也具有可能性。但是,必须在发现监督线索的渠道、行政非诉讼监督的目的、对其他国家机关权力的影响等方面作出相应限制。今后,应当在以下三方面构建行政检察监督职权扩展的路径:以类案监督促进社会治理;以检察一体化作为履职依托;以指导性案例推进职权扩展。

关键词：行政检察监督检察建议类案监督指导性案例

论文出处：《行政法学研究》  2024年3期

双向诉讼抑或单向诉讼?——行政协议诉讼的模式选择

范奇

摘要：我国行政协议诉讼制度确立后,面临着解决行政协议内在的“双向”结构冲突与融合的问题。部分学者主张借鉴德式经验,构建整体双向诉讼制度,但这种诉讼结构与我国目前的行政诉讼结构存在冲突。从行政协议制度创设的路径模式上看,德国倾向于主观模式,法国则倾向于客观模式,主张借鉴德式经验实际也会与我国大量借鉴法国行政协议进行制度创设的事实相冲突。同时双向诉讼制度还会与我国行政诉讼的客观诉讼定位有所抵牾,以及存在“外源制约”等四个方面的困境。基于此,暂不宜将双向诉讼制度直接移植入法。可取的路径是,进一步完善我国的单向行政协议诉讼制度。我国已有的制度具有兼容性,能够对行政协议的合约审查和强制执行机制进行吸收与调试,利用行政协议判例的累积构建公法合同规则体系。

关键词：行政协议诉讼创制路径模式双向诉讼客观诉讼

论文出处：《交大法学》  2024年3期

自洗钱入罪后共同犯罪认定的规范判断

陈伟

摘要：自洗钱入罪作为刑法修订的现实变动,虽然对接了从严惩治洗钱行为的政策立场,但同时也给洗钱罪共同犯罪认定的规范判断带来了现实难题。自洗钱入罪后共同犯罪的实践认定应立足本土化犯罪成立要件,结合二元区分制的犯罪参与体系进行形式和实质的综合判断。自洗钱与他洗钱结合实施的共同行为,根据主观意思或者客观行为难以区分正犯与共犯,相互协作与共同加功的特质也较难界分支配地位,需要结合因果作用力进行个别判断。洗钱共同犯罪的认定不能泛化随意,应当以共同违法行为的存在为中心轴,对第三方参与的洗钱行为进行审查与筛选。第三方介入事前通谋的行为是否具有刑事可罚性,需要结合具体通谋的内容判断责任可谴责性和罪刑评价的妥当性,不应把单纯针对洗钱的通谋行为穿透到上游犯罪之后进行并罚论处。

关键词：洗钱罪共同犯罪自洗钱规范判断

论文出处：《法学评论》  2024年3期

存疑有利于被告原则的刑法适用规则

周光权

摘要：存疑有利于被告原则要求构建刑事实体法上分层次、体系性的判断与适用规则。首先,要准确把握定罪的事实性前提存疑的法律效果。影响定罪的事实存疑,没有轻罪可以选择适用的,被告无罪;存疑事实被评价为不重要时,可以得出被告有罪的结论。其次,进一步认真研判存疑且涉及罪名选择适用的情形。事实存疑的效果并非被告一概无罪,重罪事实存疑,但与其他犯罪存在层级关系的,可以选择适用轻罪或基本犯。轻罪、重罪都存疑时的“择一判定”损害法的安定性,应当被否定。再次,在解决定罪问题之后,要关注影响量刑的事实存疑的情形,应当肯定存疑有利于被告。最后,还要审查是否存在存疑有利于被告原则被排斥适用的情形。在法律拟制、法条含义不明等场合,均不能适用存疑有利于被告原则。从刑法角度构建的存疑有利于被告原则的适用规则,突显了体系性思考的重要性,同时兼顾了问题性思考,在方法论上具有优越性。

关键词：存疑有利于被告罪刑法定事实存疑法条含义不明

论文出处：《法学研究》  2024年3期

刑法教义学中的当然推理

陈兴良

摘要：当然推理是两个事物之间存在当然之理,因而可以将其中一个事物与另外一个事物同等对待。可以说,当然推理是以当然之理为根据的一种逻辑推理。当然推理之“当然”可以分为逻辑之当然和事理之当然,基于逻辑之当然的推理,因为两个法条规定的事项之间存在逻辑上的递进关系,并且后一事项被前一事项所涵盖,因而在刑法中适用并不违反罪刑法定原则。基于事理之当然的推理,则以小推大或者以大推小,虽然具有事理上的合理性,但它是以法无明文规定为前提的,因而违反罪刑法定原则,在刑法适用中不得采用。

关键词：法律推理当然推理当然解释罪刑法定原则

论文出处：《环球法律评论》  2024年3期

网络暴力刑法治理的基本立场

劳东燕

摘要：私权模式的法律救济机制适配于对传统言语暴力的处理。网络暴力不应定位为个体之间的侵害,而应解读为社会系统性力量对个体施加的权利侵害,这使得网络暴力表现出不同于传统言语暴力的特性。私权模式的法律救济机制已然丧失现实基础,与网络暴力的治理需要之间存在脱节的问题。有必要在以“国家—社会—个人”三元结构为基础的法律体系中来考虑对网络暴力的应对。个人在面临社会性压制时仰赖公权力的保护,故而网络暴力涉及的是国家的积极保护义务。需要采取以公力救济为主导的法律机制,适用以事前规制为中心的风险规制法模式,并适度扩张刑法的介入范围。在刑法领域,立法层面需要考虑出台反网络暴力的领域法,并对侮辱罪、诽谤罪的刑法规定做出修正,司法层面需要采取功能主义立场,并将这种立场贯彻于具体的法教义学问题之中。

关键词：网络暴力网络犯罪积极保护义务平台治理功能主义

论文出处：《政法论坛》  2024年3期

中国特色刑法解释学话语体系的建构

黎宏

摘要：建构中国特色刑法解释学话语体系,就是用人民群众所熟悉的语言、概念、理论、思维方式解释中国刑法,讲好中国刑法故事,既能让老百姓从相关刑法解释中了解自己的行为性质、预测自己的行为后果,也为司法工作人员妥当地处理现实案件提供指引。建构具有中国特色的刑法解释学话语体系,必须进一步坚定四个自信,处理好自主性与世界性的有机统一,以我国现行的刑法规定为基本依据,挖掘我国刑法的传统特色,以理论界和实务界已广泛接受并约定俗成的话语体系为基础,适当借鉴域外刑法学中的有益概念,并将其融入到我国现有的刑法话语体系之中。

关键词：中国特色刑法解释学话语体系传统法制文化建构

论文出处：《中共中央党校（国家行政学院）学报》  2024年3期

异源妊娠是女性生育权吗

王新宇

摘要：异源妊娠是辅助生殖技术发展的一种结果,但带来的争议也是最大的。随着异源妊娠被建构为代妊娠之后,女性生育力也随之社会化和市场化,异化生育伦理的同时也异化了生育权利。生育权是生育主体以生育行为为载体、实现生育和抚育意愿为目标的自主权。由于妊娠中的母胎关系和分娩后的母婴关系是不对等关系,异源妊娠既是女性生育权也是母体责任。国家和生育个体,都应该以基本的生育知识为基准,守护生育伦理和生育尊严。异源妊娠是一个性别议题,女性作为具有最终生育决定权的生育主体,具有捍卫女性生育尊严的权利,也有不异化生育的义务。

关键词：异源妊娠生育主体生育伦理生育尊严

论文出处：《清华法学》  2024年3期

扩用无因管理相反请求权研究

李中原

摘要：扩用无因管理相反请求权可以作为我国民法典第980条的学术统称。第980条的适用范围包括不真正无因管理、不正当无因管理以及有益无因管理。改良或处分自己财产行为的溢出效应、宣传性或政府性行为的惠及效应均应排除于扩用无因管理的边界之外。判定扩用无因管理相反请求权能否成立,须依次评估管理行为给本人带来的得利是否具有可转移性、本人是否构成自由接受、得利对本人是否具有主观价值、管理对本人是否必要、管理人对管理行为之不正当性或权利瑕疵的认知状态。扩用无因管理人依第980条享有的价值补偿请求权,在得利对本人无价值或者管理人明知管理行为之不正当性或权利瑕疵仍然实施管理并产生有益费用的场合,应予排除,除非本人自由接受;在管理人因过失而不知管理行为之不正当性或权利瑕疵的场合,其管理行为产生的有益费用应当根据管理人的过失程度减轻本人的补偿责任。本人对有益费用承担补偿责任的,应当在其经济能力的范围内适当补偿。

关键词：扩用无因管理相反请求权不当得利自由接受强迫得利

论文出处：《法学研究》  2024年3期

中国法上的买卖契约与物权变动

朱庆育

摘要：买卖契约与所有权移转之间的规范关联乃是物权行为理论在中国实证法上是否以及如何得到体现的观察基点。概念架构上,我国以民法典为核心的制定法框架并未排斥物权行为概念,因而在否认与肯定两个方向上,有着相同的逻辑可能。在此前提下,可从法律效果角度对所涉行为的性质作正面观察。一方面,无论买卖契约的定义、出卖人的主给付义务,还是关于出卖他人之物、所有权保留买卖、双重买卖的规则,均表明买卖契约并无移转所有权之处分效力。另一方面,中国实证法显示,所有权移转须具备独立的物权合意,不仅如此,关于善意取得的规则还进一步显示,物权合意具有抽象性。因此,中国实证法对于物权行为理论,不仅贯彻分离原则,亦认可抽象原则。

关键词：买卖契约所有权移转物权合意分离原则抽象原则

论文出处：《比较法研究》  2024年3期

论破产程序中企业数据财产的处理

赵精武

摘要：在破产法领域,债务人所持有的数据资源具有市场认可的经济价值,欧美等国已经出现将“隐私协议”“用户协议”作为判断债务人能否变价出售客户个人信息的案例。我国现行立法没有对破产程序中如何处理债务人所持有的数据进行明确,既未明确这些数据能否构成破产法意义上的“破产财产”,也未明确管理人和债务人对这些数据承担何种法律义务。破产财产的认定依据应当以现行财产权规则为基础,结合《民法典》第127条以及企业会计准则等实务性操作要求来看,主营业务数据、系统安全数据、经营管理数据以及获得同意的客户个人信息、员工个人信息均能够被纳入破产财产范围。基于“数据属于新型财产”的理念,管理人“管理和处分债务人财产”的法定职责包含了保护债务人财产保值和增值,这也延伸出管理人应当承担的数据安全保障义务。此外,在企业数据变价出售前后,数据资产的评估和技术整理、变价方式的合理选择以及数据销毁同样属于破产程序中企业数据财产处理规则的重要内容。

关键词：企业破产数据处理企业数据财产权破产财产破产管理

论文出处：《中国法学》  2024年3期

出资义务加速到期规则的解释论

刘斌

摘要：面对注册资本完全认缴制所产生的问题,2023年修订后的《公司法》对有限责任公司改采了限期认缴制,并引入了催缴失权、加速到期等规则予以完善。《公司法》第54条规定,公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。该条款简明扼要,涵盖了加速到期条件、请求权主体、出资财产入库公司等三重面向。本条规定体现了立法机关的价值判断,实质上系对公司、股东、债权人利益的衡量安排,以公司利益为该制度构建的基点和本旨。该利益衡量方案契合公司法的价值体系,在构成上包括三项旨意:以停止支付而非支付不能为加速到期标准;以公司资本需求为本位允许公司要求加速到期;以入库规则为通道保障公平清偿债权。在规范适用上,出资义务加速到期规则衔接董事催缴义务和催缴失权制度,可以协同保障公司的资本需求和公司利益。

关键词：加速到期公司利益停止支付二元主体入库规则

论文出处：《财经法学》  2024年3期

三论人工智能生成的内容在著作权法中的定位

王迁

摘要：“创作工具”的含义与“劳动者……只是作为会说话的工具”及“人工智能是为人服务的工具”中的“工具”不同,是人根据自由意志将有关表达性要素的决定付诸实施时所借助的消极手段。由于生成式人工智能实质性地决定构成作品的表达性要素,因此其与照相机和常规图像处理软件等创作工具存在本质区别。“创作”是一种基于能直接决定表达性要素的自由意志的行为,“无意识的自动创作”并不是真正的创作。向人工智能进行的“用户输入”本身可能构成文字作品,但相对于人工智能生成的内容则是不受保护的思想,且这与“用户输入”是“单一回合”还是“多回合”并无关系,与接受者有无自己的意志、是否法律主体也没有关系。我国将人工智能生成的内容认定为作品,将导致国际保护的不平衡,即以《伯尔尼公约》其他成员国为起源国的由人工智能生成的内容可以在我国获得保护,而以我国为起源国的由人工智能生成的内容却难以在其他成员国获得保护。

关键词：人工智能著作权文生图创作行为创作工具思想与表达两分法

论文出处：《法商研究》  2024年3期

我国侵权法上“相应的责任”的体系解释

程啸

摘要：《民法典》第1169条第2款、第1189条、第1191条第2款、第1193条以及第1256条规定的“相应的责任”,是指侵权人向被侵权人直接承担的与其过错程度、原因力大小相适应的侵权责任,并非是各个侵权人之间的内部责任的分摊。承担相应的责任的侵权人与其他侵权人因为他们各自实施的侵权行为,而就被侵权人遭受的同一损害各自独立地承担赔偿责任。由于各个侵权人的赔偿范围存在差异,为了能够实现完全赔偿的原则,又不违反禁止得利的原则,故此他们之间构成部分的连带责任。对于被侵权人而言,其获得的赔偿不能超过应受赔偿的范围,故此,被侵权人可以在各个侵权人的赔偿范围相互重合的部分请求他们承担连带责任,但是,就超过该重合范围的损害部分则只能请求承担全部赔偿义务的侵权人继续承担赔偿责任。承担相应的责任的侵权人与其他侵权人之间能否追偿,不能一概而论,应区分不同的侵权行为以及侵权人之间的法律关系和侵权责任的性质分别判断。

关键词：民法典侵权法相应的责任部分的连带责任追偿

论文出处：《环球法律评论》  2024年3期

刑事诉讼中“印证”概念与方法重述

龙宗智

摘要：通过语义溯源,“印证”一词具有佛学渊源,其概念包容性较大且含义较广,总体上体现了不同事物及所含信息的符合性。法证据学中的印证,指证据间具有内在联系,共同指向同一待证事实。印证具有相互证明性,也可作单面性使用,并可区分为聚焦于同一事实点的“点式印证”,以及证明事实链上的中间待证事实进而聚合证明最终待证事实的“链式印证”。此外,“链式印证”也系印证的一种方法。“点式印证”则可分别因信息同一,以及虽不同一但相互符合(包括嵌入式符合),划分为“同证”与“契合”两种基本类型。佐证性证据补强,虽与印证有别,但亦有重要证明作用。与证据间印证同理,在特定情形下同一证据内的不同证据要素之间可能发生内部印证关系,如部分电子数据的“属性痕迹补强”及区块链证据的“节点印证”;案外相似事实与本案事实亦可形成超越本案的印证关系。但这两种方法因与印证的机理与功用有别,系印证方法的运用,而非独立的印证方法。由此,印证证明的三种方法为“同证”“契合”与“聚合”,三种“类印证方法”为“补强”“内证”与“外证”。明确印证方法的不同适用条件及功用,有利于其精准化使用,提高诉讼证明的质量。

关键词：印证事实认定证据证明印证方法

论文出处：《法学》  2024年6期

刑事诉讼中被告人最后陈述权的保障

韩旭

摘要：被告人最后陈述权在性质上系不同于辩护权的独立诉讼权利,属于被告人听审权的内容,既要求被告人能进行充分的陈述,也要求裁判者能认真听取其陈述意见,并在裁判文书中予以回应。最后陈述的核心功能是对法官提出裁判请求,进而影响裁判结论的形成。被告人陈述从证据法意义上观察,表现为被告人悔罪陈述、无罪或罪轻辩解和域外品格证据三种,具有一定的证据法意义。我国被告人最后陈述实践中形式化色彩浓厚,法官对其价值重视不够,限制陈述内容、陈述时间和陈述方式的情况很常见,裁判文书中也基本不涉及最后陈述内容。域外被告人最后陈述存在三种模式:一是被告人独立陈述模式;二是辩护人与被告人陈述模式;三是检察官、辩护人和被告人平等享有最后陈述权模式。鉴于我国审判实践中被告人最后陈述内容大多属于辩护范畴,建议第四次刑事诉讼法修改时将其归入法庭辩论程序,以确保在法庭辩论终结前被告人有最后陈述机会。

关键词：被告人最后陈述权辩护权诉讼权利听审权

论文出处：《环球法律评论》  2024年3期

论检察公益诉讼中的调查核实权

卞建林

摘要：依据宪法和法律的规定,人民检察院是我国的法律监督机关。检察机关提起公益诉讼保护社会公共利益、维护社会治理秩序是人民检察院行使法律监督职责的重要内容和途径。调查核实权是检察机关充分行使公益诉讼法律监督职能的必要手段,保障和服务公益诉讼的顺利开展。检察公益诉讼中的调查核实权作为一项基础权力,虽具有非强制性和有限性,但具有一定的刚性和权威性。为更好地贯彻二十大精神,推动习近平法治思想的检察实践,应对公益诉讼不断发展的现实需求,应积极配合公益诉讼立法,在立法中对“调查核实”这一检察公益诉讼的核心环节加强规范,对调查核实权的属性、权力边界和运用程序予以进一步明确和细化。

关键词：公益诉讼调查核实权法律监督权力属性

论文出处：《法治研究》  2024年3期

上帝的骰子:概率论在事实认定中的作用

魏晓娜艾丽再巴叶尔

摘要：将概率论运用于刑事审判中的事实认定的尝试已有百余年的历史,1968年美国加州最高法院在人民诉柯林斯案(Peoples v. Collins)中基于四个方面的理由对此做出否定回答。20世纪90年代DNA技术的发展给概率证据打开了通往法庭大门的钥匙。但除此之外,无论是先验概率、经验概率,还是贝叶斯定理,概率论在事实认定中发挥更大作用的努力遇到了各种各样的问题。因此,以概率推理为基础逻辑,将“审判智能决策”推广到事实认定领域的尝试注定不会成功。

关键词：概率论事实认定先验概率经验概率贝叶斯定理审判智能决策

论文出处：《证据科学》  2024年3期

补充侦查期间公安机关撤销案件的正当性分析——兼评《公安机关办理刑事案件程序规定》第296条第3项

闫召华樊烨

摘要：2020年新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第296条第3项明确赋予了公安机关在补充侦查期间有直接撤销案件的权力,界定了补充侦查期间撤销案件的情形仅限于“原认定的犯罪事实有重大变化”。在将审查起诉阶段的退回补充侦查定位为侦查阶段的前提下,这一规定在法理层面、实践层面以及权利保障层面都有适用的正当性。未来需要进一步细化公安机关在撤销案件时的说理程序与检察机关的监督作用,才能保障该条款发挥应有的程序功效。

关键词：审查起诉补充侦查撤销案件权利救济

论文出处：《武汉公安干部学院学报》  2024年2期

家事诉讼社会化:形成脉络、理论证成、运行机制

江晨崔永东

摘要：家事诉讼是民事诉讼的特殊类型,在民事诉讼呈现社会化趋向、家庭实体法的社会性日益凸显,以及身份案件和财产案件的差异性得到充分阐释的脉络中,家事诉讼社会化命题逐步形成和发展。家事诉讼社会化具有充足的理论支撑:司法权国家性与社会性的相互兼容关系是理论基础,家事诉讼功能的实现需要社会化构建,家事诉讼社会化是家事诉讼专业性建设的核心要求,社会治理社会化的创新格局为家事诉讼社会化提供了可能性和持续性。家事诉讼社会化亟需从目前散乱无序、模糊泛化的状态迈向具体有机、系统性和结构化的制度建构。诉中可借力社会力量保障诉讼顺利进行、辅助查明案件事实、参与诉讼调解,诉外可转介社会调解、开展案后帮扶,合理建构诉中借力和诉外转介的双向运行机制。

关键词：家事诉讼社会化社会治理

论文出处：《理论探索》  2024年3期

非涉外协议管辖制度的裁判规则与实务指引——基于2023年最高人民法院裁判文书的实证研究

宋远涵

摘要：协议管辖制度作为我国民事诉讼法中的重要制度,其法律规定相对稳定,仅于2012年增加了“实际联系原则”作为兜底性条款。鉴于目前国内学界对协议管辖制度的研究主要集中于涉外协议管辖领域,对非涉外协议管辖领域的关注较少且多集中在规范研究,本文通过描述性统计的方法对最高人民法院2023年涉及协议管辖的案件进行实证研究,从案由、争议焦点、协议管辖适用结果、裁定适用法律依据等角度对存在共同特征的案件之裁判规则进行分析;同时,针对上述裁判规则,对民事主体订立管辖协议条款时应关注的问题作出了实务指引,力求使管辖协议或协议管辖条款能够在诉讼解决的过程中得到适用。

关键词：非涉外协议管辖裁判规则争议解决条款

论文出处：《天津法学》  2024年2期

我国轻罪善治的要素、测度及路径

曾赟

摘要：基于善治理论,从我国轻罪治理的实践状况出发,宜采用“宣告轻罪说”界定轻罪善治;在此基础上提出我国轻罪善治的4个要素,即法治要素、路线要素、策略要素、目标要素。只有当这4个要素齐备时,才能被认定为善治。基于轻罪善治的4个要素,提出轻罪善治的8个测度,即拘留羁押善治、逮捕羁押善治、一审及时审理善治、逮捕率、适用缓刑率、犯罪率、再犯率、暴力犯罪率,进而提出实现轻罪善治的具体路径:(1)化解轻罪的重刑化风险,(2)将罚金刑修改为主刑,(3)增设单处罚金刑的罪名数,(4)建立针对轻微罪的拘捕合一机制,(5)废除针对轻微罪嫌疑人、被告人的侦查羁押强制措施,(6)大幅提高轻罪嫌疑人、被告人的出罪率,(7)大幅提高轻罪的非监禁刑判决率和缓刑适用率,(8)实施轻罪共治。

关键词：轻罪善治要素测度路径

论文出处：《法商研究》  2024年3期

《仲裁法》修订重大争议问题及其理论溯源

姜丽丽

摘要：本文选取可仲裁性、仲裁机构性质与治理、国内与涉外并存的立法体例选择以及司法审查制度的完善四个仲裁法修订中提纲挈领的复杂问题,结合修法过程中的争议焦点和社会热点,从仲裁权利与仲裁权力这一对核心概念入手对“仲裁权”的本质进行法理分析,反思可仲裁性等系列问题背后现代国家治理理念在仲裁领域的投射,主张回归权利本位重构《仲裁法》立法理念;并借此理论基础、辅以系统论方法,回应争议问题,提出了修法建议。

关键词：可仲裁性仲裁权利仲裁权仲裁机构司法审查涉外仲裁

论文出处：《中国法律评论》  2024年3期

争议点理论的司法价值、应用及其限度

彭中礼

摘要：起源于古希腊法庭辩论实践的争议点理论既是司法论辩制度的理论升华,也是司法技术的具体延伸。就当事人而言,找准案件争议点可以促使当事人尽快熟悉司法问题而使得法庭论辩更具有针对性;就法官而言,确定案件争议点有利于聚焦问题并找到纠纷解决的有效方法;就司法而言,争议点理论强调对具体案件核心、关键问题进行有效争辩和对话,有利于事实澄清和法律的正确适用。作为一种实践性较强的理论既需要从法理上进行审视,也需要从实践操作当中予以重点关切。从司法应用以及具体案例中分析,争议点理论忽视了观点多元的可能性,实践过程中争议点的提出缺乏强制回应力,而且由于能力差异各方对争议点的理解也会有分歧。

关键词：争议点理论司法价值司法应用可能限度

论文出处：《公共治理研究》  2024年3期

公司法上社会责任条款司法化的逻辑与再塑

吴维锭

摘要：基于特殊的法条构造、文化和制度背景,中国公司法上社会责任条款的司法化呈现的是一种分配逻辑,旨在向非股东利益相关者分配公司利益或股东利益。分配逻辑错置了公司社会责任条款的规范对象,偏离了立法目的,不符合非股东利益相关者保护的立法趋势。公司法上社会责任条款之司法化应当回归工具主义理念,以实现股东整体长期利益为目标,以公司组织内部法律关系而非公司参与的外部法律关系为规范对象。在路径上,应以违信责任之诉为核心,因决议无效之诉和强制盈余分配之诉的作用相对有限,而公司解散之诉不宜适用。在违信责任之诉,对于违反公司社会责任条款之判断,可区分董事会决议和公司日常经营两种情形,即董事会在决议中未考量或者未适当考量关键社会责任因素,以及公司日常经营中未针对关键社会责任因素建立有效运作的信息和报告系统,或者未对信息和报告系统识别出的风险事件作出适当反应。公司法上社会责任条款违反之后果应为董事的赔偿责任,公司治理改善等方面的行为责任不宜引入。

关键词：公司社会责任公司利益利益相关者信义义务违信责任

论文出处：《法学研究》  2024年3期

剥削性滥用的法律分析逻辑迷思与数字剥削性滥用的调适

喻玲

摘要：剥削性滥用是滥用市场支配地位的典型形式之一。当前理论与实务界多主张对剥削性滥用适用竞争损害理论,以排除、限制竞争效果为基础搭建其法律分析框架。从现实角度看,这虽然考虑了《反垄断法》竞争损害原则约束、剥削性滥用认定的现实困境以及排他性滥用作为优先执法事项的传统,但是从竞争损害理论的适用前提上看,有一些市场天然不存在竞争,导致不可能存在排除、限制竞争效果;从适用对象上看,基于效能竞争、价格要素的竞争损害理论无法解释没有价格衡量交易公平性的新型数字剥削的损害生成问题。这不仅不能还原数字剥削性滥用行为的本真,还会导致反垄断执法结构失衡、反垄断执法效能低下、反垄断法多元价值彰显不足等问题。确立反垄断损害“二分说”,回归剥削性滥用的损害本质,重塑剥削性滥用法律分析逻辑,并对数字经济领域不同场景反垄断损害的裁量因素作出相应调整,应是重塑数字剥削性滥用反垄断规制理论的有效途径。

关键词：剥削性滥用排他性滥用数字剥削性滥用反垄断损害理论

论文出处：《法学》  2024年6期

新就业形态职业伤害保障制度的法理障碍及纾解 从“不完全劳动关系”教义学出发

娄宇

摘要：工伤保险系基于劳动关系的人格从属性建立的雇主责任险,旨在为工业时代的劳动者提供个人无力解决的职业伤害保障。新就业形态就业人员职业伤害保障制度的法理障碍是劳动关系,应当从“不完全劳动关系”教义学入手,再结合保险法的一般原理设计结构性制度。相关就业人员受到平台算法的指挥控制,同时也可能受到站点以及相关企业的管理,长期服务于某一平台也可以解读出稳定的工作预期,将工伤保险制度应用于这一群体原则上具备法理正当性,但是要满足合理性要求,还需要做到“靶向施策”:具备部分人格从属性的新就业形态就业人员应当强制加入职业伤害保障制度,由平台企业以合理方式负担缴费,在承担外部连带责任的同时赋予其内部的追偿权利;职业伤害认定应当恪守人格从属性决定的“三工原则”,规避工作任务“原子化”带来的道德风险;在确定工作预期的前提下,由平台企业承担经济从属性决定的生活保障费、伤残津贴、伤残就业补助金等待遇。

关键词：新就业形态职业伤害保障工伤保险不完全劳动关系人格从属性经济从属性

论文出处：《中外法学》  2024年3期

论增值税法上的估价规定

杨小强

摘要：增值税立法从交易定性转而重视交易定量,是增值税立法的现代化发展。增值税法上的视同销售、反避税规定、法律的拟制性规定等需要进行估价,参考英国和澳大利亚等国家的立法技术,在我国增值税法上引进资产评估技术是一种极佳的立法选择。

关键词：增值税立法交易价格评估方法

论文出处：《政法论丛》  2024年3期

论我国金融法适应性的实现路径

王湘淳

摘要：高适应性的法律能快速回应市场参与者和司法裁判者的法律规则需求,更好地应对金融创新、防范金融风险,促进金融市场发展与深化。普通法系国家更为接受判例法,法律适应性更高,金融发展也较繁荣。判例法的高适应性依赖其法院独立行使审判权。我国未将判例作为正式法源,且司法存在地方化与行政化的特征,难以通过引入判例法实现金融法的高适应性,需另寻替代路径。依据法律的不完备理论,法院与金融监管部门都可发展金融法。金融监管部门更具主动性、专业性,其制定的规章、规范性文件能直接约束金融市场的参与者,且由金融监管部门主导发展金融法更加契合我国的金融法制环境。为更好地实现适应性,抽象理念层面,金融监管部门在制定规章、规范性文件时应更注重金融市场参与者的私法规则诉求,回应金融创新;具体方式层面,立法机关的监督应从实体性控制为主转向程序性控制为主,监管部门应强化自身的规则制定能力,并加强与法院在规则制定领域的合作。

关键词：金融市场法律适应性判例法金融规章

论文出处：《中外法学》  2024年3期

人与自然和谐共生的理论阐释与法治图景

巩固

摘要：人与自然和谐共生以马克思主义生态思想为基础,区别于各种西方环保理论。作为从人与自然关系角度表述的生态文明思想,人与自然和谐共生包含“辩证自然观念”“人民中心立场”“绿色发展路径”“全面社会变革”“依循法治实施”等内容。相关法治建设不仅需要制度创新,还对传统法学理论提出变革挑战。如何规定自然的身份,确立相对独立的法律地位,如何保障公众环境权益,落实人民主体地位,如何确定自然的商品化范围与方式,找到绿色发展的制度路径,如何融合生态逻辑与法律规则,以法治方式实现社会绿色变革,如何将环保权力纳入法治轨道,提升行使和问责的法治化程度等问题,是环境法治建设面临的重大挑战,需要创新理论的探索和回答。

关键词：人与自然和谐共生理论基础核心要义制度创新理论挑战

论文出处：《法制与社会发展》  2024年3期

人与自然和谐共生的现代化与环境法的转型

秦天宝

摘要：中国式现代化是党的二十大报告提出的重大论断,人与自然和谐共生是其五大特征之一。推进环境法治建设,既是人与自然和谐共生的现代化的应有之义和本质要求,也是实现人与自然和谐共生的现代化的有力保障。因此,我们需要提炼人与自然和谐共生的现代化关键所蕴藏的事理,将其转化为环境法转型的法理。人与自然和谐共生的现代化的内涵特征包括党的领导、绿色发展、人民至上、“五位一体”与系统思维等五个方面,它们分别提出了环境法体系的二元化转型、范式的利益增进转换、目的价值的一元论转向、调整范围的开放融合与实施机制的系统嬗变等范式转型要求。人与自然和谐共生的现代化下展开体系化的环境法转型,既是为建构人类文明新形态探求环境法的因应路径,也可为构建中国自主的环境法学知识体系贡献方案和智慧。

关键词：中国式现代化人与自然和谐共生环境法转型范式体系化

论文出处：《比较法研究》  2024年3期

中国古代法典传统与当代生态环境法典编纂

张梓太

摘要：“诸法合体”是中国古代法典与当代生态环境法典共同的形式特征,“法律自然化”是中国古代法典与当代生态环境法典相续接的实践理路。中国古代为克服“诸法合体”的弊端,形成了“统分结合,以类相从”与“繁简适中,形式多样”的法典传统。当代生态环境法典应坚持走适度法典化道路,建立特殊于普通法律的法典修改机制,借鉴古代法篇续造的法律传统,采取法典法与单行法并行的立法模式,以保证中国生态环境法典兼具综合性、体系性、稳定性与开放性的特征。中国古代法典秉持“天人合一”理念,在“法律自然化”过程中形成了独具特色的“生命模式”。中国生态环境法典编纂应向本土“生命模式”回归,克服近现代环境法典过于倚重“技术模式”的弊端,以人与自然和谐共生的理念为指引,编纂一部具有中国特色的生态环境法典。

关键词：中国生态环境法典古代法典传统诸法合体天人合一生命模式

论文出处：《法学评论》  2024年3期

论环境侵权因果关系中的“相当性”评价

窦海阳

摘要：相当因果关系理论适用于环境侵权因果关系的判断,需要明确其作为系统的因果关系理论,是达成侵权责任整体目标的必要环节。该理论与间接反证法、疫学方法等判断或证明方法并非同等层次。相当因果关系理论可以在中国法基础上以其理论系统在同一语境下对环境标准、关联性、鉴定意见、证明规则、法律规范等问题做出妥当解释。相当性判断要对一般条件关系中的环境科学知识范围做出筛选,它与原告证明关联性以及鉴定意见所依据的知识范围不同。相当性判断具有的价值功能不能被特殊证明规则的价值考虑所取代,而要通过斟酌当事人利益以及社会整体价值等因素对具体条件关系做出筛选、确认或填补,同时还需法规目的的辅助,对此结果作扩展或限缩。

关键词：因果关系环境侵权相当性法规目的

论文出处：《清华法学》  2024年3期

在功能主义与规范主义之间:生态损害责任的体系性控制

程玉

摘要：风险社会背景下公众对安全的期待和风险社会的功能分化,为国家从功能主义法律观出发创新和发展生态损害责任规范奠定了现实基础,而基本权利内含的限制性义务为生态损害责任领域功能主义法律观的扩张适用提供了合宪性依据。功能主义法律观虽然契合了风险社会背景下生态损害责任规范变革的基本规律与现实诉求,但也潜藏着失范危机。从具体表现来看,不仅法秩序的体系性和层次性受到冲击,部门法责任联动机制不畅导致威慑失灵,司法权也面临“异化风险”和“角色困境”。面对功能主义法律观的扩张,现代环境法理论应注重平衡规范和功能两种价值导向,适度向规范主义法律观“回旋”,以实现对生态损害责任规范的体系性控制。具体的控制策略有两种:一是基于解释论,利用环境法教义学方法对分散于不同部门法中的生态损害责任规范进行性质厘清和功能限定,同时借助比例原则对生态损害责任重罚体系及其轻缓化实施进行规范控制。二是立足于开放性的部门法分立范式,在立法论维度践行“专门法串联式立法”的生态损害责任体系化策略。

关键词：生态损害责任规范主义功能主义比例原则体系化

论文出处：《清华法学》  2024年3期

和平解决领土及海洋权益争端的良法善治

张乃根

摘要：从良法善治“应然”的实体公平合理和程序正当性,看待分析国际法实践的和平解决领土及海洋权益争端,是研究以国际良法促进全球善治的一个重要方面。17世纪以来和平解决领土及海洋权益争端的国际法实践,尤其是近百年来有关国际裁判案例,为这方面的良法善治研究提供了丰富的素材。其中,可适用的自然法、习惯国际法和条约法等源于西方的国际法及其理念,既有一定的时代进步性,又有历史局限性。即便是充分兼顾发展中国家利益的《联合国海洋法公约》这样的良法,往往也缺少相应的善治;相关国际裁判未充分尊重国家对于管辖权的意愿或保留。中国应对和平解决与邻国间尚存领土及海洋权益争端,须在全面客观看待有关良法善治的前提下,积极创设和参与制定有关良法,坚持双边谈判解决相关争端的善治立场。

关键词：领土海洋权益争端和平解决良法善治

论文出处：《政法论坛》  2024年3期

中国国际法研究的守正创新

黄进

摘要：守正创新在哲学意蕴上既是世界观又是方法论,两者的辩证统一是我们对如何认识世界、改造世界的精准表达。守正创新是推动中国国际法研究、建构中国自主的国际法学知识体系的核心理念和价值追求。宏观而言,中国国际法研究的守正创新一定要服务国家大局,坚持以习近平法治思想和习近平外交思想为指导,坚持面向国家重大战略需求,面向国家涉外法治工作战略布局,面向统筹推进国内法治和涉外法治。具体而言,中国国际法研究的守正就是要坚守法治信仰和法治精神,坚守国际法基本价值理念,坚守国际法基本原则和国际关系基本准则;中国国际法研究的创新就是要推动全球治理体系变革和建设,推动构建新型国际关系,推动构建人类命运共同体。中国国际法研究尤其要在国际法理论、国际法原则、国际法规则制度、国际法体系、国际法运行体制机制、国际法治建设、国际法方法论和国际法治人才培养等八个方面深耕细作,推动创新。

关键词：国际法国际法治国际法研究守正创新中国自主知识体系

论文出处：《国际法研究》  2024年3期

对中国利用国际法保护海外利益的初步思考

孙文洁

摘要：在中国当前保护海外利益的政策工具箱里,国际法是必不可少的重要工具。体现中国国际法治倡导者和维护者形象、体现国际社会原则和共识、体现国际法应有之义等是利用国际法保护海外利益的理论逻辑。由于当前国际社会无法脱离强权政治的现实,复杂严峻的国际局势发展以及国际法本身存在短板等原因,中国在运用国际法保护海外利益时面对一系列的现实困境,但通过国际法手段保护海外利益仍是中国最正确的战略选择。在不断变化的国际局势之下,如何充分利用国际法治和国际法工具更加有效地保护和拓展中国的海外利益,探索具有中国特色的海外利益保护之路仍需付出更大的努力。

关键词：国际法海外利益保护国际法治

论文出处：《区域国别学刊》  2024年3期

数据财产赋权:从数据专有权到数据使用权

吴汉东

摘要：在数据产权立法例上,欧盟法曾采用数据库“著作权保护+特殊权利保护”的双轨制,但法律实施效果不好;中国法现采用“数据库专有赋权(著作权法)+不当行为规制(反不正当竞争法)”的规范体系,但难以满足大数据时代数据财产赋权的制度要求。数据产权立法具有提供新的制度产品的法律价值,表现为新的权利属性(信息产权范畴)、新的制度构成(多元性主体结构和多样性权能内容)、新的法律价值目标(以共享促流通)。根据国家政策指引和《中华人民共和国民法典》有关规定,参考欧洲议会和理事会《关于协调公平访问和使用数据和修订(欧盟)第2017/2394号条例、(欧盟)第2020/1828号指令的条例(数据法)》有关思想资料,我国未来数据财产赋权的法律构造可规定以下三类使用权主体:赋予数据处理者以有限排他为内涵的使用权;赋予数据来源者以访问、携带为要义的使用权;赋予数据使用者以对价许可为特点的使用权。数据财产赋权的立法可命名为“数据权条例”,不同于传统所有权制度和经典知识产权制度,其有限的保护范围(权利客体)、相对的排他效力(权能内容)、有效的共享流动(权利利用)构成了数据产权立法的主要内容。

关键词：数据财产赋权信息产权数据使用权数据权条例

论文出处：《法商研究》  2024年3期

论个人数据经济利益的归属与法律保护

程啸

摘要：个人数据上的经济利益能否归属于个人以及法律上如何保护和实现该利益,是我国建立数据产权制度中的核心问题之一。个人信息与个人数据乃一体两面,都是个人信息权益的客体,而非不同的民事权利客体。在我国人格权保护“一元模式”下,个人信息权益既保护自然人对个人信息(或个人数据)的精神利益,也保护自然人对个人数据(或个人信息)的经济利益。不应将个人数据上的经济利益完全配置给处理者,也无需单设个人数据所有权来保护自然人的经济利益。个人同意与个人许可是自然人行使个人信息权益实现个人数据上经济利益的两种形式,具有不同的性质与法律效果,适用于不同的个人数据交易场景。个人信息权益对于企业数据财产权具有制约作用。

关键词：个人信息个人数据个人信息权益数据产权

论文出处：《中国法学》  2024年3期