法理之学理分析与体系建构

陈坤

摘要：法理类型的体系建构需要从法学研究的不同进路出发。法学研究有四种不同进路:描述性研究、规范性研究、教义性研究与分析性研究。通过考察发现,法学研究实践中存在四种不同的法理学:描述法理学、规范法理学、教义法理学与分析法理学。它们产生了四种不同类型的法理:作为法之规律的描述性法理、作为法之价值的规范性法理、作为法之原则的教义性法理与作为法之公约的分析性法理。在法学研究与法治实践中,这些法理起着重要的、不可相互替代的作用。

关键词：法理法理类型法理体系法理的作用

论文出处：《法制与社会发展》  2024年5期

法学如何阐释情感:一种知识论的反思

廖奕

摘要：在法学的知识系谱中,“情感”的形象总体上是纷乱、孱弱且消极的。但这样的形象并非从来便是如此。广义的“法学”对情感的阐释是长时段、多向度的。在前学科化时期,早期的立法者和哲学家从理念和经验上为法学的情感阐释传统提供了支撑。在学科化时期,出于自治知识系统建构的需要,法学家更强调法律理性对情感的规范评价,以及理性化的情感知识对法律教义的同化。在后学科化时期,法学在理性认知的既定图式之外,以延展性的“内?外”广角,在更开阔的知识场域中寻求情感阐释的主体动能及回应进路。对于法学的体系构造和功能发展而言,情感阐释不仅有丰富的规范和实践认知价值,而且还有隐而未发、至关紧要的知识论涵义。只有将理性与情感的对垒消解,以一种新知识论的整体均衡观为指引,法学方才有望合乎优雅的审美,由刚硬的命令之学转向表彰优美心灵的人性之学。

关键词：法学“法律和情感”研究情感阐释学科化知识论

论文出处：《法学家》  2024年5期

制定法解释中的新文本主义

王云清

摘要：制定法解释中的新文本主义是在回应意图主义的过程中产生的解释理论,相比倡导显明含义规则的旧文本主义,它坚决反对诉诸立法意图以及援引与之相关的论据。在解释方法上,新文本主义提倡以词典释义作为文义解释的出发点,积极运用解释准则处理疑难问题,鼓励法官参考制定法的内部语境。由于新文本主义与其他解释理论之间不存在根本性分歧、文本内容无法实现自洽且具体解释方法存在疏漏,解释者在探索一种合理的法律解释框架的过程中,依然需要超越新文本主义。

关键词：旧文本主义新文本主义显明含义解释准则

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年5期

逻辑学在法学中的应用及其难题以欧洲大陆法学的知识成长作为考察样本

舒国滢

摘要：在“希腊化时代”,罗马法学家开始自觉地学习、引进古希腊(尤其是斯多葛学派的)辩证法(术),把罗马法学逐渐发展成为一种希腊化风格的专门学问,提出较为系统完整的法学理论。在12?15世纪,意大利“注释法学派”和“评注法学派”确立了意大利、乃至整个欧洲大陆法学教学与研究的传统,这两个学派的法学家采取当时流行的“经院主义辩证法(术)”,奉行一种强调形式论辩的“论题学精神”。近代法学受自然科学确立的知识范式以及自然法学说或理性法体系的影响,渴望完全被科学化或数学化,按照自然科学标准构想法律公理(逻辑)体系,企图实现“法律公理(逻辑)体系之梦”。19世纪以来,法学受到学者们的反思和批评,并遭遇一些逻辑难题(难以判断法律语句内容的真假)。对此,法学家和逻辑学家提出了不同的解答方案:比如,特奥多尔?菲韦格的“法律论题学”、沙伊姆?佩雷尔曼的“新修辞学”、斯蒂芬?图尔敏的“论证图式”和冯?赖特的“道义逻辑”,等等。

关键词：论题学开题术意大利方式几何学方式法律的概念数学

论文出处：《中外法学》  2024年5期

文化结构及其习惯法属性

喻中

摘要：文化是一个国家、一个民族的灵魂.文化体现在一个民族生活的种种方面,大致包括精神生活、社会生活和物质生活三个方面.从这三个方面比较研究中西方文化及其属性,深刻理解中西文化的不同结构,是推进文明相互借鉴的前提条件.针对人的内心世界与外在世界,历史上的西方与中国分别形成了不同的安顿方式.在西方文化传统中,对人的内心世界的安顿主要依赖于宗教,对人的外在世界的安顿主要依赖于法律.在传统中国,对人的内心世界的安顿主要依赖于艺术,庄子哲学是传统中国艺术哲学的集中表达,对人的外在世界的安顿主要依赖于伦理,儒家经义是传统中国伦理准则的集中表达.由此,中西文化呈现出不同的结构:西方的“宗教?法律”文化结构与中国的“艺术?伦理”文化结构.文化结构具有安顿、调整、规范的作用,尤其是具有建构文明秩序的作用,因而具有“法”的属性.

关键词：宗教法律艺术伦理文明互鉴

论文出处：《甘肃政法大学学报》  2024年5期

?译与拒弃:近代中国权利观形成中的自主性

林来梵

摘要：随着自由权利概念的输入,近代中国权利观也得以形成,但其间仍存在着?译与拒弃之间的张力,并蕴含了一种以中国传统文化为底蕴的自主性立场。将严复及其相关的思想文本作为个案加以考察,便可窥见这种立场的基本内蕴。正是基于这种立场,严复没有完整接受以穆勒为代表的西方古典自由主义思想传统,而且时常保有一种敢于拒弃的批判精神。但严复一贯具有保守倾向,应从一种参酌了严复所坚守的传统道德理想的立场对其给予评价。即使晚年的严复在一定程度上退回传统保守立场的事实无可否认,他也未像日本近代启蒙思想家加藤弘之在其学术生涯的中晚期那样发生急剧的思想转向。这意味着严复作为近代中国“头号”的社会达尔文主义者竟然没有顺势滑向当时盛行各国的强权主义权利观。这同样得益于严复所坚守的以中国传统文化为根基的道德理想。以此为核心的自主性立场,也使得严复有关自由权利的思想具有了强韧的生命力,对于我国现行宪法亦具有一定的意义。

关键词：严复权利自由自主性比较概念移植史

论文出处：《中外法学》  2024年5期

清代的地权习惯与法律介入--国家与市场的互动视角

赖骏楠

摘要：清代地权习惯浸透着市场法理。考察清代国家法对地权习惯的应对,既有助于澄清清代国家与市场的具体关系,又能为检验相关经济学理论提供重要案例。在诸种有利的制度和意识形态条件下,清代中国拥有前工业社会中最为成熟的地权市场体系。各类地权习惯均体现出市场-产权逻辑。针对地权习惯,清代国家法从相互并不协调的诸种目的出发,产生诸种并不协调的应对态度。但相对较弱的国家能力,导致法律对地权的介入范围和力度有限。在诸种介入中,顺应产权与市场之要求的保护式介入较为成功,以反市场的逻辑取消原有契约与产权安排的干预式介入,则遭遇重重阻力。从近代大变局的角度出发,可以发现,由于国家权力与地权市场未能实现同步发育和良性互动,清朝这一政治经济体在近代国家建设和工业化等议题上,面临诸多严峻挑战。在近代的视域下,国家与市场的理想关系,应是一种和谐共生、互利共赢的状态。

关键词：清代地权习惯一田多主田赋征收

论文出处：《法学研究》  2024年5期

近代新式“特别法院”建制考论??以《收回中东铁路司法制度之临时办法》为中心

邓齐滨

摘要：民国初年新式法院建设倍受国内外关注。1920年,以撤废俄国在华领事裁判权为契机,中国政府收回中东铁路司法权,阁议通过了《收回中东铁路司法制度之临时办法》4条。该办法从制定到颁布经过了多方角力,最终确定了设立近代中国新式法院中第一个“特别法院”??东省特别区域法院的方案。东省特别区域法院为此组建了清理俄人旧案处等特别机构,选拔和任用了有俄语和外交背景的特种司法人员,酌用了外国谘议调查员,并颁布了一系列规范性文件,以审慎变通的态度审理了大量的外侨刑事民事案件。以东省特别区域法院为样本,“特别法院”的建制尝试,成为近代收回治外法权的嚆矢,为民国时期陆续在上海等地建立特别法院提供建制经验,也为近代中国审理涉外案件提供了重要的审判参考。

关键词：东省特别区域法院新式法院特别法院治外法权中东铁路

论文出处：《政法论坛》  2024年5期

军台效力赎罪与清代边疆治理策略

张永江尹世奇

摘要：“效力赎罪”是清代国家治理社会越轨行为的重要惩戒手段。清代国家边疆绵长,治理成本巨大,而“效力赎罪”是一项重要的制度创举。军台“效力赎罪”实现了清代“军台效力”制度与“效力赎罪”制度的融合,在清代边疆经营中发挥着重要的作用。这一策略在吏治与刑罚领域巧妙地“盘活”了内地大量的人力(废员)和财力两方面资源,长期注入边疆治理之中,卓有成效,体现了清朝“经济、务实、高效”的边疆经营策略和成熟的政治智慧。

关键词：效力赎罪台费边疆经营大一统模式

论文出处：《江海学刊》  2024年5期

法律史研究格局的形成与“规范的”法律史??以欧陆近现代学术史为对象的反思

吴训祥

摘要：法律史研究在欧陆的兴起有着特殊的历史原因,是罗马法继受以来的实证法学发展到成熟阶段时,各国司法实践与继受学说之间不断加剧的张力所造就的自然结果。在人文主义者揭示出罗马法的历史性特征后,欧陆学界围绕法律史研究应当聚焦于法律渊源的外部流变事实还是内部概念制度的演变过程,产生了内部法律史与外部法律史的路径分野。至法律实证主义兴起的19世纪,传统上以罗马法学为代表的内部法律史在实证法学的冲击下越来越关注对实证规范的回溯性研究,最终降格为制定法的历史解释方法。外部法律史研究始终致力于整合一切与法律渊源或法律文本相关的历史资料,目的在于查明不同时空下的法律渊源并梳理其演变历史。我国当前正值法学自主知识体系建构的历史性时刻,而欧陆的历史经验表明,法律史研究须立足于当代实证法律规范,从历史的与当下的司法实践中建构法学的规范性知识体系。

关键词：法律史法律渊源规范性历史法学派

论文出处：《清华法学》  2024年5期

社会本位的中国基本权利功能体系构建

李忠夏

摘要：在宪法变迁的背景下,中国宪法中的基本权利不仅具有防范国家权力的属性,而且保留了其调控社会的属性。基本权利不仅调控国家与个体之间的关系,而且在一定程度上开始介入私主体关系当中,也就是介入到社会内部关系当中。在现代社会中,基本权利不是看不见社会的,而是需以社会为本位。社会本位的基本权利属性,不仅来自前近代的中国传统和新中国立宪的“社会主义”传统,而且与现代社会复杂性的提升和社会系统的功能分化密切相关。社会内部的分化使得社会内部的自治出现了差序格局,其内部的平衡无法藉由私自治加以维系,需通过国家干预来进行调节,基本权利便是其中重要的调节措施。基本权利的社会调控,需正确处理个体、社会、国家三者之间的立体关系,并通过确立基本权利于社会之内的内部边界以及在国家目标和国家整合层面的外部边界,从而确立基本权利保护的中国特色,进而发展出立足于中国的、动态的基本权利规范保护体系。

关键词：基本权利社会本位社会秩序塑造客观价值秩序

论文出处：《中国法学》  2024年5期

宪法何以成为根本法???根本法概念的观念史变迁

陈明辉

摘要：宪法学普遍用根本法来定义宪法,但对什么是根本法尚缺少深入的学理阐释。在观念史上,宪法与根本法并非全然一回事。根本法起源于16世纪法国的胡格诺派革命,它作为胡格诺派抵抗绝对王权的理论武器传播到其他欧洲国家。此时的根本法不是法律而是政治契约,违反根本法意味着暴政的开始,对此民众有权进行抵抗。英国的根本法概念出现于16世纪末,并在17世纪得以频繁使用。内战期间的英国将根本法视为普通法长期实践中沉淀下来的结晶,代表着古老的正义和理性,具有超越成文法的最高法效力。根本法的成文化则是在18世纪的美国革命中完成的。美国的制宪者将根本法视为主权者通过高级立法程序制定的、具有最高法律效力且须由法院实施的成文宪法。至此,宪法与根本法彻底合二为一。纵观根本法的产生和演变过程,可以看到尽管根本法的性质和内涵有明显的变化,但根本法所蕴含的否定和限制绝对权力的核心理念始终一脉相承。在中国宪法语境下讨论宪法的根本法性质,也需关照到根本法概念本身所蕴含的规范性内涵。

关键词：宪法根本法最高法立宪主义

论文出处：《清华法学》  2024年5期

论行政给付基准

胡敏洁

摘要：作为一种勾连法律规范和行政行为的标准,行政给付基准对行政相对人和行政机关均会产生影响。对于行政相对人而言,行政给付基准以影响待遇资格为核心,会对其权利义务产生诸多影响。对行政机关而言,行政给付基准是给付活动得以展开的基础,会因行政自我拘束产生实质影响效果。对行政给付基准的法律拘束应强调裁量权与生存权等公民权的双重面向,在制定程序上应强调法定性与科学性相结合,在法院审查上借助规范性文件附带审查机制对其加以拘束。借助这些方式,对在行政给付领域占颇多比重的规范性文件形成有效拘束,更重要的意义在于将这些行政基准纳入法治轨道。

关键词：基准给付裁量权行政自我拘束规则

论文出处：《法学家》  2024年5期

论备案审查中的“基本权益”概念

林栋

摘要：备案审查制度中的“基本权益”概念是理解审查机关混用审查标准的线索。“基本权益”概念的本质是共同体为个人设定之价值基础,在国家权力体系的实际运行过程中发挥着正当化的功能。通过“三重抽象”的方法,可以完成“基本权益”的实体建构。保障公民的“基本权益”能够圆满实现备案审查的制度功能。我国法体系中的多元人权规范是基本权益的形式载体,可将我国的人权规范类型化为政策中的人权规范、宪法中的人权规范、部门法中的人权规范和社会文化共识中的人权规范四类。对多元人权规范的交互联结进行考察,公民的各项“基本权益”可规整为生存照护、民主参与、文化教育、幸福发展、生态和谐五类,“基本权益”的保障取决于审查机关援引“基本权益”概念对相关规范性文件作混合审查,适用方式应立足于统合原则、效力原则、整体原则与调和原则。

关键词：备案审查基本权益人权规范审查原则

论文出处：《人权》  2024年5期

试论《行政诉讼法》第53条中“依据”的认定标准

温辉

摘要：《行政诉讼法》第53条规定的附带审查有一个前提条件,即规范性文件必须是被诉行政行为的依据。“依据”的认定是原告一并请求能否获得法院支持的重要一环,应从“四度”上把握:一是紧密度上,足以直接影响相对人的权利义务;二是广度上,覆盖职权依据、权力行使、作出处理等行政职权行使全过程;三是切合度上,排除事实上与被诉行为无涵摄关系的规范性文件;四是需求度上,规范性文件之于被诉行政行为是必要的、不是可有可无的。

关键词：规范性文件依据司法认定附带审查

论文出处：《中国检察官》  2024年19期

行政处罚机关转送行政复议申请制度之建构

徐晓明

摘要：行政处罚机关转送行政复议申请制度,是以推动行政纠纷实质性化解为制度目标导向,针对特定类型行政处罚决定建立的行政复议申请便利机制。立足行政先行自纠及充分激发行政程序的纠纷吸纳化解功能,行政复议申请转送制度将行政执法反思评估机制内嵌于行政复议申请转送程序之中,是融贯行政复议便民为民属性与行政先行自纠属性、集行政复议程序回应与被处罚人实体请求处理功能于一体的综合性制度。行政复议申请转送制度运行需防范程序天窗、制度价值贬损、行政复议救济不畅等结构性问题。行政复议申请转送制度需以行政执法反思评估与行政复议申请处理为规范重点加以配套完善。

关键词：行政复议申请转送制度运行机理配套制度

论文出处：《行政法学研究》  2024年5期

论基本权利冲突结构的范围限定

李海平

摘要：既有的基本权利冲突理论将基本权利冲突设定为“私主体?国家?私主体”三元结构,存在基本权利冲突与民事权利冲突混淆难分、基本权利冲突与民事侵权模糊不清、基本权利冲突解决方法勉强而为的困境。根据“国家保障基本权利”一般规范的本质,结合不同类别基本权利条款的具体规定,基本权利冲突结构应从“私主体?国家?私主体”结构限缩至“私主体?国家?私权力主体”结构,分为效力型和介入型两种冲突结构类型。伴随基本权利冲突结构的范围限定,基本权利冲突的理论基础和解决方法也须相应调整。在理论基础上,须厘清基本权利保护义务与私人间效力的关系,确定两者的并列关系属性;在冲突解决方法上,权利位阶方法宜调整为权力位阶方法,并对效力型冲突与介入型冲突的解决方法加以区分。

关键词：基本权利冲突私权力基本权利私人间效力基本权利保护义务

论文出处：《法商研究》  2024年5期

宪法相关规定直接实施工作机制的法理内涵与实践展开

莫纪宏

摘要：在坚持依宪立法的过程中,作为立法依据和合宪性审查依据的宪法,体现为宪法规定、宪法原则、宪法精神三种形式。宪法规定、宪法原则、宪法精神是宪法规范内容与形式相统一的载体。所有的宪法规范都集中体现在宪法文本所记载的各种形式的宪法规定之中。以宪法原则、宪法精神形式存在的宪法规范,需借助宪法解释的方法才能展现其规范的内涵和要求,其中,宪法原则可以从宪法文本中归纳和抽象出来,宪法精神则需要跳开宪法文本来发现其存在的价值。直接实施宪法是全面实施宪法的核心环节。宪法实施主体的合法性、宪法依据的客观性、宪法解释的必要性、宪法程序的保障性、合宪性审查的纠错性,是宪法直接实施机制中的关键制度要素,对于贯彻落实宪法规定缺一不可。基于政策层面的考虑,“宪法相关规定”特指紧急状态、特别行政区、祖国统一和国家安全这四个领域的宪法规定。只有把与宪法相关规定直接实施有关的各项工作整合在一个领导有力、指挥得当、协调一致、运行通畅的制度平台上,才能富有实效地解决相关宪法规定直接实施的各种难题。

关键词：宪法规定宪法规范宪法原则宪法精神宪法直接实施

论文出处：《法学研究》  2024年5期

宪法社会权的价值属性与规范定位

陈征

摘要：宪法中一些社会权追求实质自由,一些社会权旨在实现实质平等。社会权的实现遵循“可能性保留”原则,其作为基本权利发挥效力不会影响宪法权威,也不会导致权利主体影响立法和预算。与自由权不同,宪法中不存在未列举社会权,社会权也不具有防御权和保护义务功能,宪法仅要求国家积极实现社会权,即使立法者实现社会权的程度降低,也不得套用防御权的分析框架对其进行正当性审查。界定社会权的保障范围与界定自由权的保护范围存在差异。社会权的分析框架不适用“限制的限制”原理,在确定保障范围后应直接对相互对立的原则进行权衡。虽然在解决社会权与其他原则的冲突时应优先由立法者来权衡,但宪法仍然可以在规范层面提供若干权衡依据和标准。立法实现社会权需要的财政支出越多,立法职权对预算职权的影响就越大。社会权的实现依赖于国家和社会,依据辅助性原则,应优先由非国家行为体来实现社会权。

关键词：社会权基本权利劳动权受教育权可能性保留

论文出处：《环球法律评论》  2024年5期

法条授权行政立法的规范化

王克稳

摘要：全国人大及其常委会授权行政立法可以通过决定授权与法条授权两种方式。决定授权受到立法法的严格规范,而法条授权则缺少基本的规范约束。在我国立法实践中,法条授权面广量大,授权立法的事项远比决定授权更为广泛和复杂,且创制性授权立法与执行性授权立法难以区分。规范法条授权立法已成为法治国家建设中的重要课题,影响相对人权利义务的创制性授权立法尤其需被重点规范。针对宪法、法律规定的法律保留事项的法条授权,应当适用立法法关于决定授权的规定加以规范;针对因法律制定而产生的保留事项的法条授权,应当参照适用立法法有关决定授权的规定。为规范授权行为、防止过度授权,法条授权行政立法应当遵循必要性原则、明确性原则和审慎授权原则。

关键词：法条授权行政立法创制性授权立法法律保留立法体制

论文出处：《法学研究》  2024年5期

法律关系在行政法上的功能定位与体系结构

赵宏

摘要：法律关系学理在行政法中伴随学科的方向之争而复兴,但与其展现出的功能优势并不相符。行政法律关系要么被作为行政行为的对立和替代,要么被排挤入特别行政法领域,在行政法总论中难获明确定位,在我国行政法上也一直处于备而不用的状态,并未展现出对学科的支配性作用。但无论从实体法还是诉讼法上看,法律关系都已对行政法产生深刻影响,并与行政行为、主观公权利等范畴一起,发挥着行政法学的体系枢纽作用。法律关系学理揭示出行政法旧范畴中的“盲点”,并对传统教义的内部缺陷予以填补和完善,行政法学也因此真正呈现主客观的双重面向。它与学科其他范畴的互动交流,使行政法总论中原本并不相连的单项教义和结构要素,借由法律关系而被统合入一个结构化整体,由此促进了学科体系的统一和行政法秩序的透明。

关键词：行政法律关系行为方式法教义学主观公权利请求权审查模式

论文出处：《环球法律评论》  2024年5期

应受行政处罚行为构造理论的优化

周海源

摘要：构成要件理论在解释应受行政处罚行为构造方面具有基础性地位,但这一理论在部分事例中可能造成部门行政法不能全面准确界定应予惩戒的行为,削弱了《行政处罚法》的总则地位,同时导致执法上形式违法与实质违法的脱钩。类型理论认为,法律行为由本质属性和外观形态两部分构成,其可适用于解释当前部门行政法设定的大部分应受行政处罚行为,同时也契合于执法实践需要。运用类型理论作为解释和建构应受行政处罚行为的补充理论,能确保立法更好衔接事实与规范,统合部门行政法与《行政处罚法》的关系,确保执法中形式违法与实质违法的统一。依类型理论,应受行政处罚行为可通过描述外观形态、界定本质属性和设置波段宽度加以建构。

关键词：应受行政处罚行为行为构造构成要件理论类型理论

论文出处：《法学》  2024年10期

行政诉讼撤销重作判决的司法适用研究

莫良元

摘要：《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第70条将撤销重作判决规定为法定的判决方式,表明其存在的必要性获得立法确认。可以从规范主义视角下撤销重作判决立法严谨、功能主义视角下撤销重作判决功能彰显、系统论视角下撤销重作判决定位清晰等维度对行政诉讼撤销重作判决运行的正当性进行法治逻辑诠释。近年来法院适用撤销重作判决的数据说明司法实践对该种判决方式具有较多期待。然而,撤销重作判决在实践适用中尚存在对重作必要性标准理解存在偏差、重复责令重作对当事人救济无益、监督行政的实际效果与预设相去甚远、行政事项与判决特征匹配度不高等亟待解决的问题。因此,应当加深重作必要性标准的领悟、限缩撤销重作判决适用情形、准确把握监督行政尺度范围和科学区分匹配相应行政事项,为实质性解决行政争议提供保障。

关键词：行政争议行政诉讼撤销重作判决司法适用

论文出处：《行政法学研究》  2024年5期

涉外法治视野下行政诉讼中确认权利或受法律保护利益之诉的制度来源与实务分析

钱钊强

摘要：确认权利或受法律保护利益之诉是澳门特别行政区《行政诉讼法典》赋予私人的重要司法保护手段之一,是行政诉讼有效司法保护原则的一种体现,本文从历史来源角度对该诉进行相对完整的梳理,并细致分析了现行制度在澳门特别行政区司法实务上所出现的问题以及观点。了解澳门特别行政区《行政诉讼法典》中的确认权利或受法律保护利益之诉对于理解大陆法系传统下的行政诉讼体系理论思考方向有良好的裨益,对该制度的研究也可以为我国行政诉讼立法的理论与实践思考提供一些有用的参照。

关键词：司法上诉确认权利或受法律保护利益之诉澳门特别行政区《行政诉讼法典》行政司法上诉权利保护

论文出处：《中国应用法学》  2024年5期

行政复议中调撤结案实质性化解功能之思考

吴毅军

摘要：近年来,行政复议角色定位发生转变,使得其实质性化解功能愈为显著。在《行政复议法》修订并实施后,“调撤结案”已然成为实现行政争议案结事了的代表性结案方式。为充分发挥“调撤结案”之实质性化解功能,排除程序空转隐患,复议机关必须在原则和程序两个方面遵循科学公正的基本规则,尤其应根据三种相异情形对撤回复议申请进行不同程度审查,力求作出行政复议调解书。

关键词：调撤结案实质性化解行政争议行政复议调解实质法治

论文出处：《安徽警官职业学院学报》  2024年5期

非法经营罪中的经营行为研究

劳东燕

摘要：针对非法经营罪的泛化适用,有必要严格界定其构成要件,并注重出罪机制的构建。经营行为系非法经营罪实行行为的组成部分,如何对其进行合理界定,是关于该罪法教义学建构必须关注的问题。非法经营罪中经营行为有这些共性特点:涉及经济领域内的业务活动,指向的是业务内容而非业务方式;有直接或间接相对应的合法业务;行为蕴含的类型性风险具有“扰乱市场秩序”的性质;经营行为本身构成“违反国家规定”。非法经营罪中的经营行为应当体现经营性的面向。所谓的经营性,意指行为蕴含经济性利益,以出售商品或服务的环节为核心内涵,出于营利目的,并具有反复进行的意思。在非法经营罪有无未遂形态的问题上,司法实务界坚持的是否定论立场。否定论的立场缺乏合理性,是对经营行为过于宽泛的解读,是将该罪当作行为犯的结果。经营行为以销售环节为核心的特性,决定了非法经营罪存在未遂形态。

关键词：非法经营罪经营行为出罪机制犯罪未遂扰乱市场秩序

论文出处：《现代法学》  2024年5期

财产犯罪中财产性利益的事实占有:以存款债权为中心

徐凌波

摘要：区分占有与所有是盗窃罪规范构造的基石,无论对象是有体物还是财产性利益,均应在此基础上结构性地理解占有概念。财产性利益的所有,是指法律上的权利归属,应遵循民事权利分配规则;财产性利益的占有,是指事实上的行使可能性,应在刑法上作独立判断。规范占有概念导致占有与所有的混同,以及盗窃有体物与盗窃财产性利益的实行行为构造发生二元分化。事实占有概念不否认占有的规范性,但反对以权利归属作为判断财产性利益占有及其转移的标准。财产性利益之上往往存在多重且相互独立的事实占有主体,一方建立占有不以打破另一方占有为前提,因而建立占有可先于破坏占有而发生。当且仅当行为人不仅取得了对财产性利益的事实行使可能性(建立占有),也消除了原权利人对财产性利益的事实行使可能性(破坏占有)时,方符合盗窃罪占有转移的行为特征。

关键词：财产犯罪财产性利益占有存款债权

论文出处：《法学研究》  2024年5期

帮助信息网络犯罪活动罪的立法阐释与司法纠偏

阎二鹏

摘要：当前学理层面对“帮信罪”法条性质的分析未能合理阐释其立法必要性,导致在司法实践中对本罪主观明知、客观帮助行为及“从重处罚”条款的适用均存在明显分歧;在当代共犯教义学命题检验下,“帮信罪”旨在规制的典型行为类型存在处罚上的漏洞,面对网络空间帮助行为危害性跃升的事实,作为“堵截性”罪名其单独增设的必要性能够得到证成;以“帮信罪”立法必要性的证成为基础,本罪构成要件可通过主观“明知”的确认和客观“帮助”的判断进一步“纯化”,从而回应司法分歧;《刑法》第287条之二第3款“从重处罚”的规定,应限缩其竞合范畴,以实现“帮信罪”与上游犯罪共同犯罪以及“掩隐罪”之间的界分。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪共犯教义学立法必要性

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年5期

刑法与行政法条文表述相同时的衔接适用

胡江

摘要：刑法与行政法规定的条文表述相同是我国法律体系中客观存在的一种立法现象,这导致了刑事犯罪与行政违法的界限模糊,使得犯罪的衔接适用面临诸多实践困境,甚至直接排除了行政法的适用空间。但立足于刑法上犯罪的实质标准,基于我国刑法与行政法二元法律责任的实际,即使是刑法与行政法条文规定相同情况下的犯罪,也应当承认其具有衔接适用的必要性。在所有刑法与行政法条文表述相同时的规范适用中,都应当坚持实质判断的标准,实现刑法总则与分则以及刑法与行政法的协调。与此相应,在不具有严重社会危害性的情形下,应当适用行政法追究其行政违法责任;同时,应当明确界定反映社会危害性的各种主客观因素,为法律的衔接适用提供明确的规则。

关键词：法律条文表述相同刑法行政法法律衔接社会危害性

论文出处：《法学》  2024年10期

行贿罪与受贿罪的关系

张明楷

摘要：大多数国家刑法规定的行贿罪与受贿罪都具有明显的对应关系。我国刑法中的行贿罪与受贿罪的关系则具有双重属性,即二者既可能是对向犯,也可能是独立犯罪,但不是通常的共同犯罪关系,不可能按共同犯罪的一般规定处理。在对向关系的场合,不能将受贿罪的对向行为认定为受贿罪的共犯,也不能将行贿罪的对向行为认定为行贿罪的共犯。由于对向犯只要求存在两个以上行为人的相互对向的行为,而非双方行为均构成犯罪,所以,只要国家工作人员获得的是职务行为的不正当报酬,即使双方存在真实的买卖关系,也不影响国家工作人员的行为构成受贿罪;即使给予财物的人没有行贿的意思,甚至因为上当受骗给予了财物,或者给予财物的人属于正当支出乃至因为支出而获利,也不意味着对方的行为不成立受贿罪。由于行贿罪与受贿罪并非通常的共同犯罪关系,故二者的既遂标准并不相同,不能由一方是否既遂决定另一方是否既遂。

关键词：行贿罪受贿罪对向犯独立犯罪共同犯罪

论文出处：《环球法律评论》  2024年5期

合同编通则解释之再解释

崔建远

摘要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(法释[2023]13号)比较系统地解释了《民法典》合同编通则,颇具贡献:明确了合同条款中词句的通常含义之确定进路;丰富了预约规则,包括于具备充分且必要条件时架起违反预约责任与违反本约责任之间的桥梁;就格式条款的规格与其是否受当事人约定的影响进行明确表态;由区分效力性强制规定与管理性强制规定到“原则??例外”的分析架构;违背公序良俗原则应当在裁判文书中充分说理。但其也存在值得商榷之处,如违背法理;泾渭不明,脉络紊乱;本为法律漏洞,却反面推论,而非填补漏洞,法律方法偏离,后果失当;识别强制性规定的标准摇摆不定。

关键词：合同编通则词句通常含义预约格式条款合同无效

论文出处：《当代法学》  2024年5期

无益费用的赔偿限制原理

尚连杰

摘要：因信赖合同有效性或信赖获得给付而支出的无益费用,均为信赖利益损失,其赔偿限制标准具有整合的逻辑基础。当存在可确定的履行利益时,无益费用赔偿均应以履行利益为限,从而避免债权人将错误评估的风险转移给债务人。即使履行利益因可预见性规则或过失相抵规则的适用而被削减,无益费用赔偿也应以可赔偿履行利益为限,从而避免限制履行利益赔偿的规范目的落空。基于可预见性与相当因果关系的同质性以及法解释上的可能性,应将可预见性规则一体适用于无益费用的赔偿限制。在判断所支出费用是否可预见时,应区分典型费用与非典型费用,前者均可预见。当债权人以赢利为目的时,如果合同中未作明示或默示约定,则不赔偿非典型费用;当债权人不以赢利为目的时,非典型费用可在对待给付的范围内获得赔偿。在可赔偿履行利益的范围内,无益费用均应获得赔偿,不再受可预见性规则或狭义过失相抵规则的限制,仅适用减损规则。当履行利益不确定或不存在履行利益时,应承认可预见性规则和过失相抵规则的功能差异,由二者共同发挥限制无益费用赔偿的功能。

关键词：无益费用信赖利益履行利益过失相抵可预见性

论文出处：《法学研究》  2024年5期

董事间披露义务的法律构造

袁崇霖

摘要：信息是董事会知情决策的基础,从个体董事到董事会集体的决策信息横向流动具有重要意义。由于集体决策的固有局限和日益凸显的董事异质性,董事会决策信息横向流动面临着结构性困境。针对董事会内部的信息不对称和信息流动受阻问题,基于勤勉义务的董事间披露义务可以作为规范上的应对。知情董事应当向董事会或其他全部董事,及时披露足以引起多数董事合理注意或能够改变个体董事决策判断的重大信息。董事会集体决策失败并给公司造成损失时,应在董事集体归责的基础上,结合披露义务的履行情况,甄别和评价董事的个体责任,实现董事集体责任与个体责任的区分和兼容。对于知情董事而言,在董事会决议作出之前及时履行披露义务,是责任减免的关键因素。

关键词：信息不对称董事间披露义务勤勉义务董事责任

论文出处：《法学研究》  2024年5期

数字财产权对传统财产权理论的重构

孙建伟

摘要：比特币、NFT等数字资产的兴起以及数据资产入表改变了财产的界定和运行规则,对传统财产权理论提出了挑战,亟待重构数字时代的财产权理论。数字财产权是基于数字技术而产生的、对数字财产享有的财产权利,其核心在于对数字财产的支配和控制,系特定法律主体基于占有具备财产属性的数据而享有的权利,旨在赋予数字财产占有者在免受他人干扰的情况下使用其控制的数字财产的资格与能力。构建数字财产权规范体系,不仅要考虑中国特有的社会文化背景和法律传统,还需要国际合作和法律协同,以适应数字经济的全球化发展需求。《民法典》第127条为构建数字财产权的规范体系奠定了重要基础,在此基础上推进制定一部专门的《数字财产法》具有重要意义。

关键词：数字货币数字资产区块链数据产权NFT

论文出处：《中国法学》  2024年5期

《商标法》第30条相对理由审查条款评注

杜颖

摘要：《商标法》第30条是相对理由审查条款,其主要目的是防止注册商标与在先申请或者注册的商标发生冲突。该条明确规定了商标近似性以及商品类似性两个审查要件,存在近似性判断优先抑或类似性判断优先之争,但在以申请商标是否可能导致相关公众与在先商标混淆为判断标准并采取多因素综合分析方法进行混淆可能性判定的情况下,所有要素应无逻辑先后之分,且综合考量、彼此消长。基于商标权私权的本质属性以及保护消费者免受混淆,审查实践应有条件地承认共存协议的效力,同时在引证商标或者争议商标是地理标志时,出于政策以及客体属性的特殊性考虑,应适当地向地理标志保护倾斜。

关键词：相对理由商标近似商品类似

论文出处：《知识产权》  2024年10期

论《民法典》视野下夫妻之间物权变动的体系构造

冉克平

摘要：我国民法典的颁布实施使商品世界与家庭生活得以在形式上被统合。婚姻家庭编的基本价值立场是婚姻保护,物权变动的首要制度理性是交易安全。夫妻之间物权变动规则的构建应当在婚姻保护与交易安全之间体现民法典逻辑与价值的体系协调。我国民法典第1062条规定“夫妻共同所有”应解释为夫妻共同共有,并通过善意取得保护交易安全。夫妻财产制契约仍然属于基于法律行为发生的物权变动。婚内财产分割协议实质上是夫妻财产制契约的限定共同制类型。夫妻之间对价值较大的特定财产的给予属于目的赠与,物权的变动规则需遵循债权形式主义。离婚财产分配协议应当遵循基本的物权变动规则,其标的是夫妻共有或婚姻关系存续期间取得的不动产,如果登记在夫妻一方,另一方配偶(案外人)作为夫妻共有财产的实际权利人,可以类推适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定,对抗给予方普通金钱的债权人的强制执行。

关键词：物权变动夫妻法定财产制夫妻约定财产制离婚财产分配执行异议之诉

论文出处：《比较法研究》  2024年5期

银行监管的比例化和《巴塞尔协议Ⅲ改革最终方案》的中国化

沈伟

摘要：比例原则是巴塞尔协议明确的商业银行监管原则。自2024年1月1日起施行的《商业银行资本管理办法》是《巴塞尔协议Ⅲ改革最终方案》的“中国版”,其中包含的资本规则和穿透法都体现了比例原则的考量。资本规则体现了对不同银行的差异化监管,而“穿透法”则是比例化的监管工具。从巴塞尔协议勾画的比例原则及相关具体规则出发,可以审视商业银行资本规则合比例化的情况,检讨穿透法运用于中国银行监管过程中的欠比例化问题。针对银行控股公司(我国的金融控股公司)等系统重要性金融机构容易积聚系统性风险的特征,应适用比例原则优化穿透法,以便明晰资金来源和股权结构,防范风险交叉传染,促进银行业持续健康发展。

关键词：巴塞尔协议比例原则穿透式监管金融控股公司

论文出处：《清华法学》  2024年5期

论股东功能之嬗变:从股东治理到股东代理

沈云樵

摘要：公司所有权问题是公司法和公司治理都面临的一个基础问题,关乎股东功能定位,也是股东治理重构的逻辑起点。在法人拟制说占据主导地位的法域,公司所有权问题表现为所有权和控制权的分离,这个观念在法人实在说流行的法域也被奉为圭臬。而随着股东对公司的所有者身份失落,两权分离的表述也逐渐失去合理性。股东不是公司所有者,也不是公司当然的剩余索取权人,公司的所有者正是公司自己,而股东实际上是公司的代理人,和董事处于同样的代理地位。传统股东的治理功能逐渐演变成代理功能。我国2023年修订的《公司法》对公司治理作出较多修改,拓展了董事治理空间,但并未弱化股东治理的重要性。在未来的公司治理中,应该采公司本位主义和利益相关者理论融合的治理模式。

关键词：公司所有权两权分离公司治理股东治理股东代理

论文出处：《中国法学》  2024年5期

大数据预测警务的运作机理、风险与法律规制

陈永生

摘要：大数据预测警务的出现使警方侦查破案、预防和打击犯罪的能力获得突破性提升,但同时也会产生一些风险,须对其予以规制。域外预测警务已经过1.0、2.0、3.0三个阶段,预测能力不断提升,运作机理逐步优化。大数据预测警务的发展面临双重风险:一是数据的准确性、完整性和新鲜性难以保证;二是算法的错误、歧视难以避免和纠正。应当从三个方面对大数据预测警务进行规范:一是规范数据采集和处理的程序,确保数据的质量;二是建立算法审核机制,对算法的准确性和风险进行监督和评估;三是规制预测警务系统的设置与使用,确保对公民权利的保障。

关键词：大数据预测警务算法法律规制

论文出处：《中国法学》  2024年5期

如何展开刑诉法的第四次修改?基于立法历程观察的思考

左卫民

摘要：改革开放以来,中国刑事诉讼法经历了一次“初立”和三次“修改”。自1979年《刑事诉讼法》实现从“0”到“1”的突破后,数次修改均是从“1”到“1.1”“1.2”……的渐变过程。观察立法历程,我国刑事诉讼立法改革因循一种渐进、适度的修改逻辑,始终强调国家的主导作用,但也注重社会参与和改革共识的达成。这种改革趋势或许将持续??过去怎么改,也将大概率地影响现在和将来怎么改。在整体改革步伐趋稳的背景下,第四次刑事诉讼法修改不可能是一次“大改”,且与大改相应的法典化也难在此次修改中实现,但与数字诉讼法、涉外刑事诉讼程序以及其他已经达成共识或积累有益经验的改革可能会列入修改内容。在中国式刑事诉讼现代化背景下,此次修改将会是顺应数字时代和全球竞合,体现国家需要,并基于科学、民主的“小改”或“微改”。

关键词：刑事诉讼法第四次修改立法改革法典化

论文出处：《中外法学》  2024年5期

刑事诉讼数据处理的全流程监管

郑曦

摘要：数字时代的刑事诉讼越来越倚重于数据处理,而数据处理涉及重大法益,应对其进行全流程监管。为实现此种监管,应以数据处理活动为监管内容、以检察机关为监管主体、以具有公权力属性的数据处理者为监管对象,勾勒出刑事诉讼数据处理全流程监管的基本架构。刑事诉讼数据处理全流程监管应以权力行使与权利保障平衡为价值取向、以数据流动与数据安全兼顾为监管目标,采用“面”“线”“点”相结合的监管方式,为数据监管工作提供指引。在具体实施层面,应围绕数据的收集、使用与加工、存储与传输、删除与销毁四个数据处理的核心阶段展开监管,以保护公民权利,并保障数据的安全和有序流动。

关键词：刑事诉讼数据处理数据安全数据流动全流程监管

论文出处：《中国法学》  2024年5期

径行逮捕制度研究

张吉喜

摘要：径行逮捕制度直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性,属于法律拟制。径行逮捕制度正当性的唯一根据是其是否具有事实基础。从比较法的角度来看,不同国家法律规定的推定或拟制被追诉人具有审前风险的情形差异较大,找不到规定相同,甚至相似的国家。现有观点对径行逮捕制度的不同认识完全是基于定性分析。只有引入定量研究方法,才能对径行逮捕制度是否具有事实基础得出有说服力的结论。在对被追诉人具有特定情形与其社会危险性之间的关系进行定量研究时,主要以被追诉人在取保候审期间再犯罪和逃跑作为因变量,从被追诉人可能被判处的刑罚、涉嫌的犯罪行为和违法犯罪史等方面设置自变量。通过定量研究发现,我国径行逮捕制度缺乏事实基础。在这种情况下,适用径行逮捕制度会导致逮捕功能的异化。为了充分保障被追诉人的人身自由权,应当在我国此次修改刑事诉讼法时对径行逮捕制度作适当修改。在立法尚未进行修改的情况下,可以通过对法律条文的体系解释和重视羁押必要性审查制度,最大幅度减轻径行逮捕制度产生的不合理后果。

关键词：径行逮捕法律拟制推定定量研究

论文出处：《比较法研究》  2024年5期

强奸迷思的证据法反思

向燕

摘要：强奸迷思是对强奸行为或被害人通常行为反应所形成的错误或片面的看法,在我国刑事司法实务中亦普遍存在。强奸迷思在事实推论过程中发挥了“概括”的作用,在很大程度上影响了强奸案件能否获得追诉和定罪。对概括正当性的审查应当结合事实和价值两个层面的判断。在刑事司法制度中反对强奸迷思适用的主要理由是:就事实层面而言,现实世界中的强奸行为和被害人的行为反应具有多样性,认为强奸行为及被害人的反应仅存在一种典型模式的观点是错误的。就价值层面而言,强奸迷思的生成和传播是传统社会父权制权力结构的产物,体现了性别不平等的价值。在证据法领域对强奸迷思进行规制,不宜采取证据排除规则的规制方法,而适宜采用推论限制规则和概括解释规则的形式,谨慎地界定所禁止推论的范围,以防止过度损害证据的证明价值。

关键词：强奸迷思概括事实认定性别平等

论文出处：《中外法学》  2024年5期

以审判为中心改革视域下刑事诉讼法再修改的基本路径

吴洪淇

摘要：与认罪认罚从宽制度改革进展相比,以审判为中心的刑事诉讼制度改革存在滞后性,亟待通过刑事诉讼法再修改来加以回应。我国自2014年以来所推进的“以审判为中心”改革主要还是以防范错误为宗旨的技术主义改革路径。这种技术主义改革主要以刑事证据制度改革和庭审实质化改革为核心内容,并以其他相关配套制度改革予以支撑。对于“以审判为中心”的改革来说,刑事诉讼法再修改一方面要吸收和巩固既有的改革成果,另一方面要对既有改革存在的不足加以回应与优化。在刑事证据制度改革方面,应该确立证据裁判原则,进一步完善证明责任规则和非法证据排除规则。在庭审实质化方面,应该进一步限制案卷笔录移送制度,改革证人出庭作证制度,为裁判者自主决策建构一个相对宽松的环境。在配套制度改革方面,应该进一步完善刑事辩护全覆盖制度改革、认罪认罚从宽制度改革以及刑事指控制度改革。

关键词：刑事诉讼法再修改以审判为中心庭审实质化证据制度认罪认罚从宽

论文出处：《比较法研究》  2024年5期

溯源而治:论工伤认定民行交织争议的实质性解决

王敏

摘要：工伤认定案件是我国行政诉讼的一个主要类型。实践中,这类案件存在大面积“程序空转”、案结难以事了的现象,阻碍了工伤保险制度功能的发挥。既有的实质性争议解决方案局限于对司法救济方式的改进,忽视了纠纷产生的制度原因,无法从源头上摆脱困境。比较不同的工伤风险保障模式会发现,我国现行工伤保险制度公私界限模糊,程序碎片化,缺乏对给付权利的有效保障。改进工伤保险制度,以工伤保险给付决定替代现有制度中劳动关系确认、工伤认定、工伤保险待遇认定、待遇给付等繁冗程序,将在源头上化解争议民行交织的现象、减少争议数量,并将激活行政诉讼制度中给付判决解决争议、保障权利、推动给付行政的制度潜能。这一争议解决出路的探讨也展示了行政争议实质性解决的新路径。行政争议是特定制度的产物,关注实体法律制度设计对行政争议解决的影响,才是法治化的“诉源治理”。

关键词：工伤认定社会保险给付行政行政诉讼实质性解决争议

论文出处：《法学家》  2024年5期

生态环境法典自然保护地制度构建研究

吴凯杰

摘要：目前生态环境法典编纂与《国家公园法》《自然保护地法》的制定工作均在进行中,如何妥善处理法典与单行法之间的关系亟待理论解答。方兴未艾的自然保护地体系改革亟须法律体系的重构,而当下分散立法模式下的自然保护地立法难以满足体系重构需求,需要借助生态环境法典编纂实现体系化立法。为了弥补现行自然保护地法律规定的体系性缺陷,生态环境法典应代替《自然保护地法》提供自然保护地领域的一般法规范,与《国家公园法》《自然保护区条例》等自然保护地单行法构成“一般法与特别法”的关系,并以构建包含生态优先、严格保护、系统治理、全民共享、多元共治等原则的内在价值体系为重点。据此体系定位,生态环境法典自然保护地条款应主要规定自然保护地的定义与管理原则、分类分级、管理体制等一般规定条款,以及设置规划与设立、管控与保护、自然资源管理、可持续利用等重点制度条款。

关键词：生态环境法典自然保护地法国家公园法自然保护区条例

论文出处：《法学》  2024年10期

“双碳”目标引领下我国《可再生能源法》的再修改

李艳芳李姝影

摘要：“双碳”目标背景下,再次修改《可再生能源法》是适应产业发展变化的现实需要,也是引导产业未来健康发展、保障电力体制改革顺利进行的需要。《可再生能源法》应在立法目标的指引下,按照“法目的-法原则-法制度”的思路再次修改。其中,固定电价制度向可再生能源配额制度转型是《可再生能源法》再次修改的重点。可再生能源配额制度设计存在复杂的经验选择,涉及可再生能源配额目标的确立、配额的分配、配额的履行以及现有固定电价制度规则如何与配额制度衔接等问题,这些内容都是《可再生能源法》再次修改的重点和难点。

关键词：“双碳”目标《可再生能源法》固定电价可再生能源配额

论文出处：《四川大学学报（哲学社会科学版）》  2024年5期

气候变化责任体系研究

王明远张金晓

摘要：责任制度是气候变化法的重要组成部分,也是实现碳达峰与碳中和目标的坚实法治保障。域外气候变化责任制度已呈现一定的体系性特征,其中法律责任的主要模式有单一主体型与混合主体型、集中来源型与分散来源型、行政法律责任型与刑事法律责任型;部分国家的气候变化法在规定法律责任的同时还规定了政治问责与行政问责。气候变化法具有政策法与监管法的双重维度,并面临科学不确定性等难题,这决定了气候变化责任制度不应局限于单一责任来源、单一责任主体、单一责任类型,责任制度的体系化建构成为气候变化法的重要内容和特点。有鉴于此,未来我国气候变化责任制度应是规范公权力机关与私主体,包括行政法律责任、刑事法律责任、政治问责与行政问责,涉及综合性气候变化法、其他单行法与下位法的体系性构造。

关键词：气候变化法责任体系法律责任政治问责行政问责

论文出处：《四川大学学报（哲学社会科学版）》  2024年5期

国家治理体系中生态环境损害赔偿的公法解释

陈海嵩

摘要：现有研究普遍主张以公法模式看待生态环境损害赔偿,这虽然契合该制度的本质内涵,但是并未解决生态环境损害救济领域的融贯性问题。当前生态环境损害赔偿理论学说与司法裁判存在较大距离,制度异化风险也已经浮现。在生态环境损害赔偿制度运行中,行政机关、审判机关、检察机关及监察机关均负有相应的职责,应依据功能适当原则确立各个国家机关所承担的具体任务及制度安排,同时通过强化协作交流形成治理合力。据此可得出整体性的法律解释方案,解决生态环境损害赔偿的疑难问题并完善相应制度。首先,要区分“责任确认”与“责任实现”的不同阶段并弥补制度空白,明确磋商达成的生态环境损害赔偿协议既不是行政协议,也不是民事协议,而是一种特殊的执行和解协议。其次,生态环境损害赔偿磋商和诉讼在效率上相较于环境民事公益诉讼具有优先性,检察机关和符合条件的社会组织提起环境民事公益诉讼具有相同的国家治理功能。

关键词：生态环境损害赔偿国家治理国家权力配置公法解释

论文出处：《法商研究》  2024年5期

环境民事公益诉讼中预防性责任之限缩适用

冷罗生韩康宁

摘要：环境民事公益诉讼中适用预防性责任的宽严标准,是影响环境风险司法治理成效的核心要素。司法实践和理论研究对预防性责任的适用呈现“从危害防止到风险预防”的逻辑进路,但存在适用规则不一的乱象,使得扩张化适用趋势抬头。预防性责任作为规制环境风险的司法举措,主要在于解决环境风险的责任分配问题,以堵截行政管理漏洞。作为适用预防性责任根据的风险预防原则,固然可以巧妙解决环境风险的归责问题,但因环境公益的泛化识别,违法性要件的虚置,因果关系判定的舍弃,责任形式的多元,均使得归责缘由过度抽象和缺乏具体的可操作性标准,有过度扩大适用范围之嫌。故当以维护环境公益为起点,建构起包括环境风险行为的违法性、重大风险的事实状态、因果关系在内的预防性责任构成要件,有效限缩应负预防性民事责任的主体范围,以免环境司法对其他合法权益的恣意侵犯。

关键词：环境民事公益诉讼重大风险预防性责任因果关系环境风险

论文出处：《中国政法大学学报》  2024年5期

基于“三水统筹”目标的立法体系化构建

刘彤彤

摘要：“三水统筹”强调水环境、水资源、水生态三个方面协同治理、统筹推进,以遵循“三水”整体性和交互性的自然规律为客观基础,形成“统一管理+多部门协作”的横向架构与央地纵向联动的网格化管理模式,要求增强立法体系的融贯性、打破要素立法的局限性、丰富流域立法的系统性,实现“科学机理?管理思路?法律原理”的转化和递进。然而,由于涉水管理的立法框架、体制机制和制度设计尚处于整体建构和调试期,缺乏“三水统筹”理念指引的分散立法、陷入块块重叠和条块错位的管理困局,以及结构失衡和内容不畅的制度设计,明显不符合以“要素?流域”为对象、条块结合为模式、“事项?环节”为目标的立法要求。为此,引入“三水统筹”实现“结构?功能”相匹配的立法体系、“流域?区域”相结合的管理协同,以及“要素管控有效?流域功能协调”相统一的制度衔接,方能达到“三水统筹”全面形塑立法体系的目标。

关键词：三水统筹“要素?流域”相统筹条块结合制度衔接

论文出处：《法学评论》  2024年5期

信息型操纵交易因果关系的认定??以“信赖利益”为判断核心

冯果

摘要：技术发展改变了信息的传递方式,信息型操纵作为一种以信息为手段的证券市场操纵行为,发生概率显著增加,而信息型操纵的交易因果关系认定路径的缺失已成为阻碍救济实现的关键一环。目前裁判实践中简单参照适用虚假陈述的信赖推定规则的做法,忽略了信息型操纵的特殊性。信息型操纵情景中的信赖利益由操纵者的交互行为与投资者的从众行为共同塑造形成,具有隐蔽性与或然性,原告投资者须经历信赖利益存在的举证步骤,不宜径直推定。信赖的合理性取决于投资者的分析能力,是否会根据信赖作出决策则与信息的可信外观有关。基于此,在交易因果关系认定规则的设计中,应当以信赖为抓手,采取“有限推定”原则,着重从价格影响证明、时间节点识别、例外情形豁免等三方面进行综合分析和判定。

关键词：信息型操纵证券欺诈交易因果关系民事责任信赖利益

论文出处：《法律适用》  2024年10期

从消费者权到个人信息保护:大数据杀熟的私法规制

温世扬朱浩宇

摘要：大数据杀熟有赖于对个人信息的获取和利用,从传统的消费者权利保护角度进行规制存在明显的局限。而个人信息保护路径,即从个人信息保护的角度出发,通过有效控制个人信息提前阻断大数据杀熟的产生,可以在很大程度上弥补消费者权利保护路径的不足。我国《个人信息保护法》为这一路径提供了法律依据和基本框架。该法第24条第一款为规制大数据杀熟的中心条款,大数据杀熟属于该条款所指的“不合理的差别待遇”。在实践中,可以从事前预防和事后救济两个阶段对大数据杀熟予以规制。就事前预防而言,该法为网络平台处理用户个人信息的行为划定了界限,大数据杀熟属于不当处理个人信息的违法行为。同时,个人信息提供者对算法推荐服务享有拒绝权,可以有效防范个人信息授权制度被滥用于大数据杀熟的风险。就事后救济而言,网络平台只要存在这种违法行为,就需承担相应的民事责任,包括违反个人信息授权合同的违约责任和侵害个人信息权益的侵权责任。

关键词：大数据杀熟个人信息私法规制算法民事责任

论文出处：《社会治理》  2024年5期

功能主义、超越类型化与平台社会责任

冯辉

摘要：超级平台基于平台组织管理中的强势地位而对平台内利益相关群体拥有并实施的分配和规制权能日益强化,引发诸多负外部性,对此可诉诸平台社会责任予以应对。从功能主义的角度出发,平台社会责任应定位于平台基于社会整体利益而承担的应然性、高标准义务;应超越类型化方法,推动平台社会责任作为一般性原则,约束平台的分配和规制权能,引领和改善平台治理规则的创设及实施。平台分配权能中的社会责任应以公平分配为核心,促进平台与平台内经营者、灵活就业人员、用户、消费者等主体之间的利益平衡;平台规制权能中的社会责任应以中立、合理、可救济为核心,实现规制在维护公序良俗、确立行为标准、便利纠纷解决等方面的价值。应通过法律规范转化、公共政策推进、公共实施和私人实施等公私融合机制推动平台社会责任的实现。

关键词：功能主义超越类型化平台社会责任分配权能规制权能

论文出处：《法学评论》  2024年5期

论违反反垄断法合同的无效范围??以竞争自由与合同自由的关系为中心

叶周侠

摘要：关于违反反垄断法合同的无效范围问题,我国司法实践将反垄断法规定视为效力性规定,针对横向垄断协议的效力采用“两阶段”的判断框架。不过,这一判断框架无法直接适用于滥用市场支配地位行为。后者的难点在于,合同整体无效将纵容滥用行为的违法者,也不利于保护受害的交易相对人,而维持合同效力,则又将放任竞争秩序遭到垄断行为的侵害。此时,有必要借助竞争自由所包含的两个层次,将无效范围的判断区分为“限制竞争条款的识别”与“实体交易内容是否无效”两个阶段。对于限制竞争条款,因其限制了最低限度的竞争自由,应当认为绝对无效;对于实体交易内容,只有此部分的合同自由受损跟竞争自由之受限制之间存在紧密关联时,依交易相对人的主张,才应认定无效。

关键词：合同效力竞争自由单方实施部分无效

论文出处：《清华法学》  2024年5期