论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入     被引量：4

中文题名：论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入

作者：彭诚信 陈吉栋

第一作者：彭诚信

机构：[1]上海交通大学凯原法学院;[2]上海大学法学院

年份：2017

卷号：20

期号：5

起止页码：51-62

中文期刊名：华东政法大学学报

中文关键词：习惯;习惯法;事实上习惯法的确信;判例;“顶盆过继案”;

摘要：《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”,而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式,还需具备“法的确信”,才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。

分类号：D923[民法]

收录：BDHX:【BDHX2014】；CSSCI:【CSSCI2017_2018】；核心刊;