从同一性到相似性:法律解释的结构转向与体系重构

陈辉

摘要：我国当前的法律解释论以封闭概念体系和体系型法典的构建为基础,以绝对性、封闭性规范为目标,将法律适用过程视为以同一性为基础的涵摄过程,将解释限制为服务于同一性过程的具体化手段,而将类推作为漏洞填补的方法。但是以同一性为基础的类推与解释分离结构不仅无法解决解释的具体化程度问题,也限制和约束了类推功能。当作为同一性前提的概念封闭被消解之后,法律解释和类推之间的界限不再存在,类推解释成为法律解释的根本方法,法律解释的目标是以相似性为基础的开放性概念和相对性规范。以相似性为基础的类推解释体系不仅是必要的,也能获得理性化证立。

关键词：法律解释同一性相似性类推解释法律概念

论文出处：《中国法学》  2024年4期

中国法人类学语境中的“权利”概念

刘顺峰

摘要：“权利”作为人类生活与行动的凭籍,蕴含着丰富的人类学内涵。西方法人类学与一般法理学的分析框架不适合中国法人类学中“权利”的概念分析。在中国法人类学语境中,“权利”的概念本源可追溯至先秦时期,直到19世纪后期,“权利”才完成了从“日常概念”向“法律概念”的转变。“权利”的概念特征是“双重经验性”,以及基于“双重经验性”形成的“意义多元性”与“意义不确定性”。辨析“习惯权利”与“法定权利”的差异,厘清法律民族志中“权利”概念的新内涵,以整体论的历史、过程和文化三重视角深描“权利”,是找到中国法人类学语境中“权利”概念的“重新理解力”的关键。

关键词：权利法人类学中国法人类学语境中国自主法学知识体系

论文出处：《法学》  2024年8期

裁判文书不说理的制度逻辑

侯学宾

摘要：裁判文书说理问题关系到人民群众能否在每一个司法案件中感受到公平正义。处于法院系统中的法官的行动面临多重工作要求和制度约束,裁判文书说理的制度性要求并非一直“在场”,而且“在场”的形式和定位也不是始终不变。裁判文书说理问题不只是一个技术,或者说个人素质和技巧问题,因为受制于外在的制度环境和社会结构,法官并不能随心所欲地安排自己的时间和精力,其中蕴含着一种注意力分配机制。这种注意力分配机制具有理性选择的能动性基础,但也受到社会身份、目标和认知等方面的影响。制度性的约束需要通过一种激励制度实现,从而影响法官的注意力分配,激励法官积极实施制度要求的事情。裁判文书不说理问题在激励制度上的根源可以从显性激励机制、隐性激励机制和监督激励机制等方面被审视。改变裁判文书不说理的现状,不能仅仅落入法官个人素质的窠臼,而是需要从制度体系产生的正向和反向激励入手进行改革与完善。

关键词：裁判文书说理注意力分配激励机制,制度逻辑

论文出处：《四川大学学报（哲学社会科学版）》  2024年4期

权力概念的法学巡礼

胡平仁

摘要：权力的内涵大体经历了从宽泛的“能力说”“影响力说”到确切的“强制意志说”和“不平等关系说”的演进。西方法学中的“权力”概念长期依附于“权利”概念,有着多方面的原因。康德、边沁和奥斯丁的权力观,在继承罗马法关于权力是支配性力量的基础上,第一次认识到“权力”有别于“权利”。萨尔蒙德和霍菲尔德对法律权力概念的精细分析,偏重于区分私法中的“权力”和“权利”,与偏重公法权力的洛克、孟德斯鸠遥相呼应。其后弗里德曼等人通过深化与勾连私法权力和公法权力的理论,使“权力”概念更具法学意味和整体感。中国、日本等东方国家的“权力”观念与西方有所不同,但无论西方还是东方,“权力”概念在法学领域迄今尚未获得独立范畴的地位。

关键词：权力权利不平等性正当性历史检视

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年4期

法律文本层次结构的功能与设置

刘风景

摘要：法律文本层次结构,是立法机关根据法律内容需要,在法律文本中所设置的编、章、节、条、款、项、目的体例框架,它的基本特征是定位上的形式性、空间上的纵向性、时间上的静态性、构成上的整全性。基于良法标准对法律文本层次结构进行审视,发现我国现行法律中在层次安排、层次归属、构成要素、序号形式等方面仍有改进空间。法律文本层次结构的设置标准,虽系立法技术的规范要求,但它的辐射范围非常广泛,影响法治中国建设的整体状况。法律文本层次结构需要增强弹性,明确各层次的设置标准,统一序数形式,增补“条”“款”标号,优化法律目录。

关键词：法律文本层次结构立法法法律形式良法立法技术

论文出处：《西南政法大学学报》  2024年4期

“六事”视野中的清代则例

陈煜

摘要：清代则例和《大清律例》一起,构成了清代法制体系的主要方面。作为法律制度,则例构成了各部院实行“治”“教”“礼”“政”“刑”“事”等“六事”的依据。且较之于律例,则例的“官僚法”性质更加突出,充分显示了“官法同构”的特色。这从其编纂体例上注重“设官分职”、思想精神上强调“严以治吏”、核心价值上注重“一准乎礼”这三个方面可以得到充分证明。作为“官法”,则例使得官僚系统在对“六事”的处理上趋于规范,但也开其因循守旧之渐。但无论是将则例视为官制官规,还是将则例作为档案编纂或是“行政备忘录”,其所揭橥之“六事”精髓,皆是我们深入理解清代法制乃至传统法制的锁钥。同时,其对于当代治国理政,不啻为一部活生生的教科书。

关键词：六事清代则例设官分职严以治吏一准乎礼

论文出处：《法学研究》  2024年4期

清代的轻罪治理及其当代启示

谢晶

摘要：我国当下亟需构建中国式轻罪治理体系,清代的相关制度和实践可以为其提供丰沛的“源头活水”。清代实行对轻重犯罪的分层治理,以笞刑和杖刑对应的犯罪为轻罪。与徒刑以上案件需经逐级审转并遵循“断罪引律令”不同,笞杖轻罪在州县一级便可自理结案,审判程序简捷,无需严格依照《大清律例》科刑,有畅通的出罪机制。笞刑与杖刑是专门针对轻罪而设的刑罚,前者“薄示惩耻,所以发其耻心”,后者稍重,“使之痛而知畏”,兼顾刑罚的教育矫正与报应威慑机能。赎刑乃五刑之替代刑,其中收赎的赎金最低,主要适用于老幼、废疾、妇女等弱势群体以及恶性不大的过失犯罪。刺字在当时起到记录“前科”的作用,并能带来一些“附随后果”,为此又有“免刺”与“起除刺字”为“前科消灭”制度。

关键词：大清律例轻罪犯罪分层治理出罪前科

论文出处：《中国法学》  2024年4期

唐律中的“正法”:“非典型”立法语言的形成与演化

刘晓林

摘要：唐前正史、经典及其注疏中的“正法”多表达与法律相关的含义,指称“正式、明确之法律条文”的用法较为常见。《唐律疏议》中“正法”仅于“律疏”中出现2次,但其来源清晰、表意稳定,呈现“非典型”立法语言的基本特征。律典中的“正法”可能产生于制作“律疏”的过程中,具有专门的法律意义与法律功能。“正法”可与“正条”“正文”互训,相关表述形式共同体现了立法者通过在注、疏中叙述、评价特定内容而实现补充、完善律文的“二次立法”意图。就律典中出现的频次与分布来看,“正法”呈现被“正条”“正文”吸收的趋势。唐后文献中“正法”的含义进一步丰富,作为立法语言的“正法”亦随之变化。明清律中“正法”仅表达“执行死刑”之意,“正条”专门指称“正式、明确之法律条文”。立法语言的形成过程与演化方向主要取决于词汇本身的含义以及立法者的意图,法律体系的整体演进对其也产生着影响。

关键词：《唐律疏议》正法非典型立法语言立法意图法律体系演进

论文出处：《政法论坛》  2024年4期

政务数据开放运营制度的目标偏离及纠偏

王锡锌

摘要：政务数据开放之价值目标,应定位于在公平合理条件下保障多元的市场和社会主体获取和利用公共数据,从而推动政务数据利用的经济、政治效益和社会福利的整体增长。国家应协调政务数据开放的多元价值目标,为社会主体公平利用政务数据提供实质条件,形成一套兼顾多元利益、具有系统性和整体性的开放、运营和管理体制。当前一些地方规定政务数据归政府所有,进而采取“国有资产管理式”策略进行授权运营的做法,缺乏法理层面的依据,在制度功能上也将引发“与民争利”和“地方数据壁垒”的双重负面效果,亟需予以纠偏。政务数据授权运营制度的再建构,需要考虑政务数据开放的价值目标,从而匹配相应的手段选择。应考虑建立“二元授权运营机制”:一是在数据基础设施层面,完善“公私合作履职式”的授权运营模式,避免过度商业导向和政务数据资产化的法律风险,增强政务数据开放的便捷性与数据生态的构建;二是在具体政务数据的管制策略层面,将侧重政务数据资源资产化思路的“国有资产管理式授权运营”,转变为基于风险防控与市场秩序而审慎限定数据利用主体资格的授权运营模式,从而保障政务数据利用的公平竞争,提升政务数据利用的社会效益。

关键词：政务数据开放数据权属数据中介授权运营数据公平利用制度纠偏

论文出处：《东方法学》  2024年4期

论政策裁量的司法审查

黄琳

摘要：行政机关在执法时会直接援引当时当地的政策文件进行政策裁量,也会在法律适用过程中依据相应的政策性文件精神来间接导入政策裁量。政策裁量肩负着“政策考量”与“行政裁量”两个不同面向的任务,帮助行政机关筛选出法律授权范围内的适当解释结论,并对其产生正反双重影响。案例分析显示,司法审查倾向于不尊重政策裁量结果且审查姿态不统一,削弱了政策裁量的正面效应。其根源在于我国法院兼具纠纷解决型司法与政策实施型司法双重特质,在政策裁量司法审查过程中,追求社会效果的政策实施职能更为重要。为此,应建构起政策裁量司法审查的理想框架,法院可以通过探索政策裁量的生存空间、检视政策裁量结论的合理性、明确司法审查介入政策裁量的限度来实现“两个效果相统一”的目标。

关键词：行政解释公共政策政策裁量纠纷解决型司法政策实施型司法

论文出处：《行政法学研究》  2024年4期

论中国特色调解型行政复议模式

章志远

摘要：调解原则载入总则规定之中,是《行政复议法》修改的一大亮点,预示着中国特色调解型行政复议模式的生成。依法化解矛盾纠纷成为各级政府分内职责,行政争议实质化解成为新兴政法话语,复议化解行政争议主渠道地位的实现,共同构成了中国特色调解型行政复议模式的社会背景。就规范内涵而言,调解优先、应调尽调是新模式的基本特质,调解覆盖到各类型行政复议案件、贯穿于行政复议办理全过程、调解结案方式和效力多样化则是新模式的核心要义。中国特色调解型行政复议模式的有效运作,需要从加强行政复议人员能力建设、建立科学考评体系和充分借助体制内外力量等方面予以保障。中国特色调解型行政复议模式的发展,将重塑行政争议化解整体格局,进一步推进国家治理体系和治理能力的现代化。

关键词：调解型行政复议行政争议实质性解决争议主渠道

论文出处：《求是学刊》  2024年4期

行政撤诉之再诉禁止效力的构造与限度

黄锴

摘要：再诉禁止效力是我国行政诉讼撤诉所特有的效力,其本质是再诉之诉的利益的丧失。在监督行政的制度目标下,撤诉被定位为终结监督机制,其要求法院进行高强度的撤诉审查,通过审查撤诉的自愿性和合法性,预判再诉之诉的利益;经法院准许的撤诉,原则上皆属丧失诉的利益之情形,再诉禁止效力的适用应予肯认。随着行政诉讼的制度目标从以监督行政为中心转向以实质性解决行政争议为中心,撤诉的定位转换为协调和解机制,法院需对撤诉进行低强度审查;若继续全面肯认再诉禁止效力的适用,可能严重侵害当事人诉权。撤诉审查强度的调适,要求再诉禁止效力的适用从原则转为例外,法院应综合考量撤诉类型、撤诉理由、撤诉情形等因素判定再诉之诉的利益,限定再诉禁止效力的作用空间。

关键词：行政诉讼撤诉审查再诉禁止行政争议

论文出处：《法学研究》  2024年4期

自动化行政处罚的司法审查——以道路交通领域为例

于洋

摘要：作为法律与科技相融合的产物,自动化行政处罚是行政机关通过自动化设备执行算法所完成的行政行为。其作出过程更新了传统行政处罚的行为方式,给司法审查带来新的挑战,具体表现为:证据形态的改变增加了事实审查的难度,程序的压缩与减省冲击了传统的程序审查,瞬间完成的自动化决策过程导致结果审查面临技术壁垒与算法黑箱难题。面对挑战,法院在事实审查方面,核心在于审查行政机关向法院提交的电子数据能否证明案件事实,包括审查电子数据采集设备的合法性、电子数据的证据效力,并应结合行政诉讼的审查标准判断电子数据的证明力;在程序审查方面,应运用技术性正当程序理念,从程序减省的合法性、人工介入程序的设置与行使便利性、告知的及时性与有效性、相对人的陈述和申辩程序等维度进行底线审查;在结果审查方面,应采用过程性审查方式,审慎审查自动化量罚规则,结合个案情形全面审查处罚结果的合法性,要尤为防止执法人员过度依赖自动化量罚系统而放弃自身的“个案考量义务”,确保处罚结果的公正。

关键词：自动化行政处罚司法审查电子数据技术性正当程序过程性审查

论文出处：《比较法研究》  2024年4期

行政诉讼重作判决的适用困境与纾解路径

刘薇

摘要：重作判决是一项具有中国特色的给付类从属判决。实践中,重作判决的适用存在适用要件不完善和裁判形式不明确等困境。这不仅影响重作判决制度功能的发挥,也造成了重作判决与其他判决类型的混淆适用以及界分困难。重作判决的适用要件可归结为前提性要件、必要性要件、可能性要件,即被诉行政行为被撤销或确认无效、被诉行政行为或争议法律关系须被重新处理、被诉行政机关具备法定职责且具有重作可能性。在裁判形式方面,根据司法审查有限原则,同时兼顾救济实效性,重作判决应以程序性裁判为原则,以指示性裁判为补充。关于重作判决与其他判决类型的界分,不履行法定职责类案件应适用履行判决而非重作判决,重作判决与变更判决则是一般与例外的关系。

关键词：重作判决司法审查有限原则程序性裁判不履行法定职责

论文出处：《行政法学研究》  2024年4期

行政检察文书说理的基本结构

张步洪

摘要：行政检察承担着法律监督、权利救济、争议化解三重使命。行政检察办案应当结论合法,并对生效行政裁判、涉案行政行为的合法性进行公允评价;回应当事人主张,推动当事人正当诉求得以实现;对各方争议作出明确的判断和评价,通过释法说理最大限度凝聚共识。多数行政诉讼监督案件经历了行政执法、行政复议和行政诉讼一审、二审、再审审查多个环节,各方当事人付出了大量的精力和时间,而行政争议却仍然没有得到解决。要让人民群众在每一个行政检察案件中感受到公平正义,行政检察办案应当在提高效率的同时以保障实体公正、促进实质性解决行政争议为目标。相应地,行政检察文书说理应当以实体公正说理为主,兼顾程序正当说理。其中,审查判断证据说理、认定事实说理、法律适用说理、案件结论说理环环相扣。审查判断证据及其说理服务于认定事实,证明标准说理、推定说理、举证责任分配说理是事实认定说理的基本方法。尽管通过法律适用及其说理通常可以得出案件结论,但案件结论具有其独特作用,案件结论说理的基本方法是司法裁量和价值选择说理。在结构上,行政检察文书说理以合法性说理为框架,以法律关系说理为主线,以实质性化解行政争议为目标。

关键词：行政检察法律文书说理实质性化解行政争议

论文出处：《法治现代化研究》  2024年4期

论备案审查的效力

张翔

摘要：效力问题是备案审查制度的“题眼”所在。根据《备案审查决定》第13、14条,备案审查在“有错必纠”环节以“沟通—书面审查意见—纠正和撤销决定—普遍约束力”4个阶层保证备案审查具有制度刚性。鉴于“纠正和撤销决定”通常备而不用,可以考虑赋予“沟通”“提出书面审查意见”以预备程序、“判断预告”的性质,将备案审查这一监督权行使作“督促”和“处置”的整体安排。这要求“沟通”“提出书面审查意见”必须以外部化、固定化和法效化的方式予以公开。备案审查具有抽象审查的制度特征,赋予“纠正和撤销决定”以普遍约束力是其体现之一。“普遍约束力”需要在对其他规范性文件及其制定机关的约束力、“存在同样问题”的认定、有无对司法个案的约束力等层面具体展开。备案审查决定应以不溯及既往为原则,以溯及既往为例外。中国宪法学在当下应当更加重视“宪法程序法”研究。

关键词：普遍约束力监督权溯及力宪法程序法

论文出处：《环球法律评论》  2024年4期

宪法上代表理论的体系建构及逻辑展开

王旭

摘要：代表是宪法概念的预设逻辑前提。基于代表理论,宪法学完成了现代国家主权论证和国家机构规范体系的建构。西方代表理论中的代表概念经历了从“作为统一人格体链条的代表”向“作为民主正当性链条的代表”的演进过程,西方代表理论因之呈现形式代表论和实质代表论两种基本理论构造,塑造了纯粹代表制和半代表制两种基本制度形态,蕴含了代表制鸿沟和代表关系再生产两重基本逻辑。中国式代表制建立在马克思主义代表理论基础上,创造性发展出以人民代表大会制度为主要载体的全过程人民民主这种新型代表理论。中国式代表制与西方代议制民主在宪法构造上存在根本差异:后者建立在代表制鸿沟的基础上,将民主理解为一种摆脱不了周期性集会的代表场景;前者则发展出有机民主观,将民主作为认识现代政治生活本质的一般框架,为理解和发展人类代表理论提供了另一种视角。

关键词：代表制代议制民主人民代表大会制度全过程人民民主

论文出处：《法学研究》  2024年4期

全国人大及其常委会立法授权的类型与价值

李云霖

摘要：全国人大及其常委会立法授权是制定、修改、废止、解释法律和编纂法典等立法权基本配置机制以外的非常态化规则输出机制。对全国人大及其常委会立法授权的一体探讨,既忽视了立法授权的历史变迁,也忽视了立法授权不同的法律渊源与实践诉求,更忽略了不同的授权对象以及彼此相互区分的事实。根据我国《宪法》和《立法法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》等宪法性法律,全国人大及其常委会立法授权实践发展出了授权制定法律规范、授权暂调法律和授权区域治理三种相对独立的主要类型。最高国家权力机关立法授权的三种主要类型是直面中国经验、继承授权传统而构建的,在授权主体、授权监督等方面确实存在共通之处,但在授权时是否存在相关法律、授权时权力是否转移、授权事项范围、受权主体范围以及授权运行过程等方面都存在明显不同。针对全国人大及其常委会立法授权的类型化探讨,阐释了因应各种特殊需要的授权制度实践与完善,明晰了实践理性类型化适用于法治与改革的具体情境,丰富了实践基础上国家制度创新的治理现代化路径,展示了中国立法授权制度发展的继承性、民族性与开拓性。

关键词：授权制定法规范授权暂调法律授权区域治理类型化

论文出处：《政治与法律》  2024年8期

基本权利应当被公共利益限制吗?

张途

摘要：以公共利益限制基本权利是各国实在法之通例,但通例不意味着其学理上一定正当。基本权利被公共利益限制的逻辑本质上是因为基本权利从根本上被视作与公共利益一样的价值体系中的一份子,但基本权利不是亦无法被还原为价值体系。基本权利是实现个人自治的条件,同时个人自治必须建立在自我规范的道德自治的基础上。一种实践理性宪法观认为,宪法作为社会基本结构的核心来自于作为实践主体的公民对基本结构的建构与参与,基本权利的确立正体现了一种公民的道德自治的行使。基本权利因而是价值体系的规范前提,其不应被包括公共利益在内的价值限制。

关键词：基本权利公共利益个人自治道德自治实践理性宪法观

论文出处：《比较法研究》  2024年4期

中国需要什么样的宪法理论和方法?——作为方法的宪法变迁

李忠夏

摘要：法学方法曾被视为是法学科学性的体现,是通往法学问题唯一正解的途径。在“唯一正解”的幻象破灭之后,法学方法一度祛魅,甚至被视为是可有可无的,沦为政治立场的包装。这两种观点都存在偏颇之处,法学方法既不是价值中立的,但也绝非任意。宪法学方法同样如此。中国宪法学的方法论体系构建必须直面“中国宪法”的双重特殊性:即中国的特殊性和宪法的特殊性。宪法方法的特殊性在于,宪法必须为整个法律体系进行价值奠基。中国宪法方法的特殊性则在于,必须立足于近代以来中国宪法整体变迁的情势,把握现行宪法的变与不变,将中国宪法变迁的内在逻辑作为理解“八二宪法”的前提或者说前结构,即以宪法变迁为方法。在这个基础上,可以对中国宪法的方法体系进行理论、知识和解释的三重建构。只有在整体宪法变迁的视野中,才可以对原旨主义方法有正确的运用,从而在具体宪法解释当中平衡原旨和变迁两个方面。

关键词：宪法变迁宪法学方法论原旨主义中国宪法理论

论文出处：《中国人民大学学报》  2024年4期

政府治理中社会整体利益的法治实现

冯辉

摘要：社会整体利益是全体社会成员的共同利益,中国的政府治理以实现社会整体利益为重要目标,法治是这一实现过程的保障。政府治理的组织、职能和规范体系为实现社会整体利益塑造了主体、行为和规则基础。应在党的领导下,坚持形式法治和实质法治建设并重,以社会整体利益最大化、平衡协调和实质公平为理念,形成对政府治理的有效激励、及时纠错和科学问责;以治理分权、治理竞争、公私融合为核心完善政府治理的组织基础,以利益平衡、精准治理和公共产品供给为核心完善政府治理的具体职能,深化政府治理决策的合理性审查与后评估;完善政府治理的公共实施机制和私人实施机制。

关键词：社会整体利益国家治理政府治理形式法治实质法治

论文出处：《中国社会科学》  2024年8期

控制性详细规划的法律定位及控制

李泠烨

摘要：在实践中,控制性详细规划的法律性质难以被简单归入行政行为或行政规范性文件。控制性详细规划作为相关土地使用状态的设想,由于被城乡规划法设定为规划许可依据,转而构成了具体地块上未来建设行为所附义务的框架,并在实施中动态调整。该义务框架是基于规划法“目的—手段”模式授予的形成自由,由行政确定法定多元的规划目的的具体指向,设置、选择相应手段,在具体关联情境中综合权衡多元利益而持续形成的。基于设定方式应整体观之,控制性详细规划实质是形成特定空间秩序的交互一体行政机制。这改变了规范制定与执行相分立的模式,规划法有必要应对形式合理性和稳定预期等方面的挑战,加强对行政自主过程的法律控制,限定规划手段的设定权限,设置多元利益识别、交涉及权衡制度,保障规划知识的法律化以及全过程评估制度。

关键词：控制性详细规划“目的—手段”模式规划权衡交互一体行政机制多元行政任务

论文出处：《中国法学》  2024年4期

教育法法典化的规范选择

管华

摘要：教育法法典化面临哪些涉“教育”规范应纳入教育法典的难题。梳理我国法律体系中的全部涉“教育”规范发现,存在争议的主要是法律责任意义上的“教育”规范、“宣传教育”规范、在职人员教育规范、国民教育规范以及特定类型的教育规范。判断涉“教育”规范是否应纳入教育法典的主要方法有:根据宪法的规定、原则和精神进行判断,借鉴民法典编纂的经验和运用修正后的“行业法”范式。根据以上方法判断,法律责任意义上的“教育”规范不应纳入教育法典,“宣传教育”规范只有与教育行业相关的内容应纳入教育法典,在职人员教育规范中面向全行业的职业教育规范应纳入教育法典。国民教育规范中国防教育规范、爱国主义教育规范、体育与健康教育规范中涉及教育部门和学校的规范应纳入教育法典,特殊教育规范、未成年人保护教育规范宜纳入教育法典。涉及医学、农业等特定类型的教育规范不宜纳入教育法典。

关键词：教育法典涉“教育”规范“行业法”范式规范选择

论文出处：《中国法学》  2024年4期

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与相关犯罪的关系

张明楷

摘要：只要参与人事前和本犯的沟通或约定,与本犯造成的法益侵害之间具有心理的因果性,就属于“事前通谋”,成立上游罪的共犯。在事前无通谋的情形下,原则上按参与时点是本犯既遂前还是既遂后,分别认定为上游罪的共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪;在少数情形下,只要本犯通过不法行为取得了赃物,即使本犯尚未既遂,参与人的行为也可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上游罪的本犯、共犯以及行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人实施的掩饰、隐瞒赃物的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但在电信诈骗既遂后实施的取款行为,构成对银行现金的诈骗罪或盗窃罪,与上游罪或帮助信息网络犯罪活动罪形成包括的一罪,应从一重罪论处。第三者以本人非法占有为目的或者基于与本犯的合意在电信诈骗既遂后实施的取款行为,均构成对银行现金的诈骗罪或盗窃罪,只不过该行为可能同时就本犯的犯罪所得构成财产罪或赃物罪,形成想象竞合。

关键词：掩饰、隐瞒犯罪所得罪帮助信息网络犯罪活动罪财产罪共同犯罪电信诈骗

论文出处：《中国刑事法杂志》  2024年4期

刑法教义学中的归纳推理

陈兴良

摘要：归纳推理是一种从个别到一般的推理,这种推理方法在制定法和判例法两种不同的法律制度下具有不同的作用。在制定法的语境中,归纳推理主要适用于立法或者司法解释等规则形成的过程,它对于规则的创制具有重要作用。在判例法语境中,归纳推理对于以遵循先例为特征的判例适用具有重要意义。我国是以制定法为基本制度的,同时又创制了案例指导制度,案例指导制度在一定程度上具有判例的性质,因而无论是刑法或者司法解释的规制形成,还是指导案例的参照适用,归纳推理的方法都具有不可或缺的作用。

关键词：刑法教义学归纳推理制定法判例法

论文出处：《法学》  2024年8期

犯罪参与体系中区分制与单一制的融合

黎宏

摘要：我国学界对犯罪参与体系上区分制与单一制的对立有夸大之嫌。在共同正犯、间接正犯、共谋共同正犯等概念以及作为正犯判断标准的犯罪支配说出现之后,作为区分制基础的正犯概念逐渐实质化,正犯与共犯的形式界限几近于无。特别是在共犯从属性的问题上,一旦采用与共同犯罪本质论中的行为共同说具有亲和性的实行行为从属性说,就会在犯罪参与体系上必然走向单一制。当今的单一制,在法益侵害说的洗礼下,已不是“行为人刑法”或者“意思刑法”的产物,而是在各犯罪参与人的行为必须直接或者间接与具体犯罪构成要件结果相关的前提下,基于共同犯罪的本质是行为共同的理念,将正犯理解为为构成要件的实现作出因果贡献的人。这表明,当今的区分制与单一制正相向而行,渐趋融合。从我国的相关刑事立法和司法实践看,我国的犯罪参与体系接近于单一制。这一理解,不仅能合理解释我国刑法有关共同犯罪的规定,也能妥当说明帮助信息网络犯罪活动罪的相关司法解释规定。

关键词：犯罪参与体系共同犯罪区分制单一制正犯共犯

论文出处：《法学研究》  2024年4期

累积犯视野下“严重污染环境”的新诠释

孙国祥

摘要：作为入罪的基本条件,“严重污染环境”的情形在司法解释中被不断重构,这反映了该概念在不同的刑事政策下具有多元理解的特征。自然环境是一个整体,环境法益表现为整体环境的保护。“严重污染环境”的司法认定不应停留在所涉污染行为对局部环境的影响上,而需要从行为对整体环境损害的角度来把握。由于对环境的整体性损害往往不是由个案形成,而是通过累积效应逐渐显现的。因此,污染环境罪的认定应该走出结果犯、行为犯和实害犯、危险犯的固有理论思维,将其作为有别于传统犯罪的一种新犯罪类型,借助于累积犯的定罪逻辑对“严重污染环境”重新诠释。在累积犯的视野下,“严重污染环境”评价的重点是污染物的危险性质、污染物的排放量以及不同污染的媒介。具体个案对环境的局部损害以及造成的财产损失等实害,不是严重污染环境本身,而是“严重污染环境”的观察对象。

关键词：污染环境罪累积犯严重污染环境抽象危险犯

论文出处：《政法论坛》  2024年4期

法律行为效力瑕疵情形的返还清算

周江洪

摘要：法律行为效力瑕疵情形的返还清算受制于不同的效力瑕疵原因,将不同效力瑕疵原因一体化处理的做法有待反思。不同效力瑕疵情形的返还清算,既存在相同之处,亦有相异之处,应依具体情形分别考量。法律行为无效情形的折价补偿义务,原则上不受当事人善意与否的主观状态影响。但受领给付人善意与否、法律行为是否有偿、是否为行为能力瑕疵等因素,则影响无效情形的折价补偿范围。法律行为被撤销情形的返还清算,当事人的主观状态会因撤销事由不同而成为影响返还及折价补偿的因素。法律行为确定不发生效力的返还清算,须考虑占有所受领给付的信赖保护程度。法律行为不成立情形的返还清算,应依返还义务人占有财产的不同权源分别处理,没有必要适用民法典第157条。折价补偿基准日方面,亦因法律行为效力瑕疵类型的不同而不同。

关键词：法律行为效力瑕疵返还清算折价补偿

论文出处：《法学研究》  2024年4期

债务人合法权益平等保护制度论纲

谭启平

摘要：受时代背景、立法理念、文化传统、理论供给等多种因素影响,我国立法、司法、执法等层面长期存在偏重债权人利益保障、轻视债务人合法权益保护的倾向。这不仅限制甚至损害了债务人的生存发展权,在一定程度上也有悖于《民法典》确立的民事主体平等原则,不利于民法典的全面实施,不利于在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化,不利于实现高质量发展。健全平等保护债务人合法权益制度,需要系统检视不利于债务人合法权益平等保护的法律、法规与司法解释,在立法层面明确平等保护债务人合法权益的价值取向与规则体系;强化债权人与债务人平等保护的司法理念与举措,坚持能动履职,在审判中平衡债权人与债务人之间的权利义务;在强制执行中坚持善意文明执行理念,在实现债权的同时兼顾债务人的生存发展权;进一步严格规范行政执法行为,防止公权力无端损害债务人合法权益;坚持和发展新时代“枫桥经验”,充分发挥和运用社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制的作用,推动诉源治理,健全诉讼之外的纠纷解决机制,前移下沉解纷资源,推动债权人与债务人之间的矛盾纠纷止于未发、解于萌芽。

关键词：债务人保护平等原则生存发展权纠纷多元化解善意文明执行

论文出处：《中国法学》  2024年4期

ESG对董事义务的改造:从商业判断到社会判断的进化

蒋大兴

摘要：从企业社会责任(CSR)到环境、社会和公司治理(ESG),都要求公司在从事营利性经营时,要关注环境、社会和公司治理的改善。ESG试图将公司内部治理与环境和社会改善衔接起来,使社会责任直接融入公司的商业决策中,从而建立起社会利益与公司商业利益之间的融通渠道。当然,不同国家、不同公司在不同阶段所关注的ESG议题存在差异。各国为推进ESG所采取的法律机制主要有组织法、交易法和规制法三种机制。其中,核心是改造董事的义务结构,让社会判断原则正式步入董事会的商业决策过程,社会判断将与商业判断共同构成董事义务履行正当性的内核标准。社会判断义务在履行主体、履行场景、履行时间的具体构造上,均有其特殊性。董事会要尽可能避免商业判断与社会判断的冲突,在商业决策方法上,应采取“交错考量”的方式,平衡商业判断与社会判断的关系,让二者互为“安全港”。

关键词：CSRESG公司法董事义务商业判断社会判断

论文出处：《中国法学》  2024年4期

新《公司法》下的债券治理与投资者保护

洪艳蓉

摘要：新《公司法》对我国债券治理格局的重构主要体现于:其一,强制公开发行公司债券应由证监会注册;其二,细化债券受托管理人职责,规制利益冲突并赋予投资者损害赔偿请求权;其三,规定债券持有人会议决议对同期全体债券持有人具有约束力,为发行人提供了与投资者协商解决债务危机的高效途径。但新《公司法》仍未明晰发行人、受托管理人与债券持有人之间的法律关系,债券持有人会议可能被操控而损害中小投资者的利益。应尽快制定公司债券管理条例,进一步完善公司债券法制。

关键词：《公司法》修订公司债券治理投资者保护债券法制统一公司债券管理条例

论文出处：《中国法律评论》  2024年4期

证券虚假陈述赔偿的巨额化与有限社会化分散机制

邢会强

摘要：当前,证券虚假陈述损害赔偿出现了巨额化现象,导致威慑过度与赔偿不足的双重困境。证券虚假陈述民事赔偿巨额化的深层次原因在于侵权法的过度扩张,凸显了完善证券虚假陈述侵权法律制度的现实需求。要建立健全证券虚假陈述侵权损害赔偿的社会化分散机制,但社会化分散机制是有限的。这些有限的社会化分散机制包括侵权人赔偿梳理、责任保险制度和公平基金制度等。同时,还应适当限缩证券虚假陈述民事法,进一步发挥合同法对特定的专业投资者的救济功能,引入非故意的被告赔偿责任上限制度。

关键词：虚假陈述巨额赔偿大规模侵权责任保险社会化分散机制赔偿责任上限

论文出处：《东方法学》  2024年4期

知识产权特殊性反思——基于对“三重误读”的澄清

熊文聪

摘要：长期以来,学界存在一种颇为流行的观念,即知识产权具有特殊性,故知识产权问题不适用民法的一般原理和规则。这种观念不仅阻碍了对知识产权本质属性的认知,更直接影响了知识产权的立法、司法与执法等法律实践。这种观念建立于“三重误读”之上,即将权利与权利对象混为一谈,错误认识知识产权对象的自然属性,以及想当然地认为权利对象的特殊性决定了权利本身的特殊性。因此,有必要阐明这种观念的要害,澄清知识产权对象的自然属性,论述为什么权利对象的特殊性并不决定权利的特殊性,进而从根本上消除认识上的迷思,证成知识产权的私权基因与民法母体。

关键词：知识产权体系化特殊性事实与价值二分

论文出处：《法制与社会发展》  2024年4期

论著作权法中“合法来源抗辩”的正当性及范围

王迁

摘要：《著作权法》中“合法来源抗辩”能否适用于出租行为及对体现作品的商品(作品复制件)照片的网络展示,这与对“合法来源抗辩”的正当性解释有关。“合法来源抗辩”的正当性源于后续发行(转售复制件)的特征,即对他人制作并已首次发行的复制件购入后进行所有权转移的行为,缺乏获得著作权人直接许可的机制;转售者难以查明复制件的制作和首次发行是否合法,且其经营利益来自复制件进价与售价的差额,而非对脱离载体的作品的利用。因此将转售者的注意义务限于从合法渠道购入复制件具有正当性。《著作权法》对不涉及所有权转移的出租行为规定“合法来源抗辩”缺乏正当性,属于立法缺陷。转售者在网络平台中对商品照片的展示,附属于其转售行为,对其可准用“合法来源抗辩”。

关键词：合法来源抗辩发行权出租权注意义务

论文出处：《中外法学》  2024年4期

大模型数据训练中的著作权合理使用研究

张吉豫汪赛飞

摘要：创建于文学艺术领域的著作权法在人工智能时代需要积极回应技术的发展需求,建构与社会技术发展相适应的合理使用规则。人工智能大模型训练过程中对作品的使用是一种技术过程中的附随性复制,具有极强的转换性目的。训练出的人工智能大模型的正常用途并非生成侵权内容,而是具有广阔的应用领域,对社会发展有积极意义。但大模型训练需要海量的高质量作品,并且作品需要具有丰富性、多样性。由于交易成本高、许可费堆积、许可意愿的有限性和选择性及公共利益考量等因素,市场机制难以有效实现资源合理配置。因此,有必要建立机器学习合理使用条款,来明确人工智能大模型训练中对作品使用的合法性,同时对人工智能输出端进行合理规范,以便更好地平衡著作权人、社会公众、人工智能大模型研发方等多重利益,促进个人创新、企业创新、社会创新,并鼓励著作权人与人工智能大模型研发者建立创新性的合作机制,在智能向善的原则下推动社会文化的繁荣发展和更美好生活的实现。

关键词：人工智能大模型训练合理使用附随性复制转换性使用市场失灵

论文出处：《华东政法大学学报》  2024年4期

论知识产权法总论

王太平

摘要：知识产权法总论研究存在着学科性质分歧与体系构造差异两个致命缺陷。构造知识产权法总论必须采用功能、任务、问题导向的方法,知识产权法总论自身的特别之处在于,知识产权法律的立法形式不同于传统民法的法典形式,知识产权法仅仅为民法的一部分,其内容完整性和传统民法差异巨大,知识产权法总论的功能及要解决的问题也和传统民法总论有所不同。知识产权法的私法性质和财产法性质决定了知识产权法的实质内容,知识产权法总论的内容可以通过总结现有著述和提取知识产权法律的“公因式”而来,知识产权法总论要解决保护什么、为什么保护以及如何保护三个问题,知识产权法总论的内容应该围绕知识产权法的立法目的与知识产权客体进行构建。

关键词：知识产权法总论民法总论知识产权法学科知识产权立法知识产权客体

论文出处：《当代法学》  2024年4期

论证据视角下完善刑事指控体系

龙宗智

摘要：完善刑事指控体系,回应以审判为中心的诉讼制度改革,具有“技术性改善”特征,最新改革提出以实现“高质效办好每一个案件”为工作目标。刑事指控体系完善过程中加强证据基础建设,仍具现实意义。此项工作应注意全面谋划,面向实际,解决难题,且有创新发展。在释明体系内涵与基本原则的基础上,完善证据标准及证据规则体系,完善证据审查及指控证据体系构建的方法,改善检察员出席法庭的证据活动。同时应完善相关工作制度、机制及配套措施,包括完善补充侦查(调查)与自行侦查制度、完善指导侦查及侦(监)检协作配合机制、构建良性检律互动机制、加强数字检察建设及人才队伍建设等。

关键词：检察制度刑事指控证据制度证据标准

论文出处：《中国刑事法杂志》  2024年4期

数字化背景下刑事诉讼法修改的重要方向

左卫民

摘要：飞速发展的数字技术正深刻影响并形塑着刑事诉讼的外观和内核,某种程度上改变了传统刑事诉讼的发生场景和运行模式,数字诉讼已开始成为一种社会现实。但数字要素对刑事诉讼法的影响并非完全颠覆性的,全链条、完全形态的数字刑事诉讼法时代还未到来,立法体例或者立法模式在较长时期内不会经历根本性的变化。在刑事诉讼法的数字化发展中,应探索数字技术在诉讼全流程的深度运用,也应前瞻性地对在原则、机理等方面超越传统的未来数字刑事诉讼法作出构想与推进。要坚持刑事诉讼法打击犯罪的基本功能,同时以公平正义原则为基准线,不减损当事人的诉讼权利。刑事诉讼法的修改应理性认识数字技术的作用,做出必要的现实回应,重视刑事审判程序的在线化、刑事证据的数字化和侦查方式的数字化等若干重点方面。

关键词：数字刑事诉讼法修改电子证据在线诉讼

论文出处：《中国刑事法杂志》  2024年4期

论刑事法律援助范围之拓展以《法律援助法》为中心的研究

陈永生

摘要：我国2021年颁布的《法律援助法》从多个维度拓展了刑事法律援助的适用范围,但是与域外国家相比,我国刑事法律援助的范围仍然过窄。从制度设置层面而言,这源于以下问题:一是对法律援助的刑罚标准规定过高;二是对法律援助的经济标准要求过严;三是对适用普通程序审理案件法律援助的规定弹性过大;四是对死刑复核案件法律援助的条件规定随意性太强,等等。无论是横向与其他国家相比较,还是纵向考察我国的经济发展及财政收入增长情况,进一步扩大我国刑事法律援助的范围都具有可行性。受立法、经费、人员等客观因素的制约,对刑事法律援助范围的扩大应分近期目标、中期目标与远期目标三个层次依序推进。

关键词：法律援助法刑事法律援助范围拓展刑罚标准经济标准

论文出处：《政法论坛》  2024年4期

刑事法律援助案件之有效辩护问题探究

韩旭

摘要：刑事法律援助案件辩护质量不高、难以实现有效辩护,已经成为影响我国刑事法律援助制度健康发展的一个重大问题。其主要表现是“占坑式”辩护、“配合式”辩护、“应付式”辩护、“指控式”辩护和“练手式”辩护。这其中既有法律援助律师补贴较低的原因,也有法律援助制度普惠性的基本性质定位和公安司法机关对辩护权保障不力的原因,还有当事人未如实陈述案件事实和律师责任心不强、职业伦理有待加强等原因。除了提高刑事法律援助律师办案的补贴标准、设立法律援助律师辩护的最低质量标准、提升法律援助辩护律师执业门槛、强化公安司法机关对辩护权的保障义务并建立相应的程序性制裁措施外,还应加强对律师业务技能和职业伦理培训,科学界定辩护律师的地位,增强法律援助律师相对于公权力机关的独立性,正确处理律师与当事人之间的关系,实现从“绝对独立”走向“相对独立”。

关键词：刑事法律援助案件辩护质量有效辩护

论文出处：《法商研究》  2024年4期

监察全覆盖视域下职务犯罪调查管辖的范围

陈伟

摘要：监察主体对职务犯罪依法调查的前提在于监察范围的合理确定,这不仅牵涉到监察机关的权力行使边界,而且关乎监察体制改革背景下职务犯罪调查权与普通刑事案件侦查权的管辖界分。现有“以身份为中心”和“以罪名为中心”的管辖标准确立,都因未精准把握监察机关的核心特质而有失妥当。监察机关专责反腐的核心职能应作为职务犯罪调查管辖范围的基准,并把对象与事项结合起来综合评判,在运行中按照“由人及事”的路径进行细致辨识。由于部分案件的主体身份与行为事项在职务与非职务之间具有交叉性,监察机关职务犯罪调查范围的确定需遵循监察权规范行使的法治逻辑,结合监察全覆盖高效反腐实践运行的要求,注意“由事及人”的规范性与关联性审查,审慎划定监察机关职务犯罪调查的权力边界,对监察管辖中的现实困惑和实践争议予以澄清。

关键词：监察委员会监察全覆盖职务犯罪调查管辖

论文出处：《法律科学（西北政法大学学报）》  2024年4期

论垄断行为的竞合

侯利阳

摘要：《反垄断法》对垄断行为的认定边界模糊,对作为关键构成要件的“排除限制竞争效果”也缺乏解释,导致垄断行为竞合的现象大量存在。垄断行为竞合引发三个问题,即需要认定何种垄断行为、需要认定几种垄断行为、是否可以提起多个诉讼。以规范法学中的竞合理论为基础,结合关于“排除限制竞争效果”的经济学理论和执法经验,可将垄断行为竞合分为三类处理:实质不竞合属于法条对立的范畴,应当选择最为恰当的法条适用;法条竞合应按照特殊法优先的原则认定一个垄断行为,也可通过修法进行消除;想象竞合构成多种垄断行为,在行政执法中择一处罚即可,在民事诉讼中虽成立多个请求权但仅构成一个诉讼。

关键词：垄断行为竞合行为类型化排除限制竞争效果保护法益

论文出处：《中国法学》  2024年4期

被遮蔽的从属性:“互联网+劳动关系”的关键内核及其协调策略--以外卖骑手作为观察对象

郑文睿

摘要：围绕外卖骑手与互联网平台之间能否形成劳动法意义上的劳动关系,存在着否定性意见、肯定性意见、观望性意见三种差异化观点。从实然状态来看,在表象上,互联网平台与专送骑手和众包骑手之间均不存在或难以存在从属性。从应然状态来看,一方面,外卖骑手不仅仅在现实世界中的流通环节提供送餐行为,更在与之平行的虚拟世界或数字世界的生产环节中生产具有价值的数据,另一方面,人的逻辑和算法逻辑的冲突,背后的“从属性”实像被互联网及技术所遮蔽和掩盖,由此亟待揭开互联网平台与外卖骑手之间的“隐蔽从属性”并适用劳动法调整。但即使立法层面采纳“隐蔽从属性”的观点和理由,确认互联网平台与外卖骑手之间存在劳动关系,也依旧需要对劳动法进行一个相当程度甚至颠覆性的改造和重塑。同时,辅之严禁“最严算法”、适用“算法取中”、实现“算法透明”、发挥“算法伦理”,以充分塑造“新”的劳动秩序。

关键词：隐蔽从属性外卖骑手互联网平台强控制技术掩盖

论文出处：《政治与法律》  2024年8期

论我国金融监管职能配置的法律困境与制度优化

郭金良

摘要：金融监管职能配置是金融监管制度的重要内容,是实现有效金融监管的基本前提。在新金融监管体制条件下,金融监管职能配置发生了重大变化,我国现行金融立法存在职能配置法律依据有待进一步加强、职能配置内容应进一步明确、职能配置协调合作效果有待增强等问题,需要进行制度优化。基于系统观念分析框架,以新时代中国特色社会主义条件下金融监管模式为监管职能配置的基本逻辑,明确监管职能配置遵循的合法性、能力性、协作性三要素,系统提升法律制度的监管能力,提高监管协作效率。在制度内容方面,从统筹监管、审慎监管、行为监管等监管范畴出发,通过在金融法律中明确各监管机构的职能定位,对监管职能配置进行系统的制度优化,对地方中小金融机构风险处置采取“特别立法授权+央地处置职能协同”模式,实现金融风险有效治理。

关键词：党的领导金融监管职能配置金融稳定法

论文出处：《现代法学》  2024年4期

数据资产入表的法律配置

张素华

摘要：“数据资产入表”是一个法学与会计学交叉的问题。当下数据资产入表面临数据确权规范缺失、数据质量评估计量规范欠完备、数据资产经济利益流入不确定等法律困境。但这些问题只能在数据资产入表的过程中通过法律规则的配置逐一纾解。就数据确权与合规审查而言,应以“数据二十条”之数据产权制度为遵循,以数据持有权为中心进行权利配置,对数据来源、数据处理、数据流通环节进行合规审查。就数据质量评估与安全保障而言,应扩充质量评估指标类型并区分主客观维度;同时明确数据处理者的数据安全保护义务,并发展数据安全监测评估、认证服务。就经济利益流入分析而言,应因循无形资产或存货流入路径,结合应用场景、生命周期、规模经济、范围经济等因素综合研判。就列报而言,依《暂行规定》藉由“无形资产/存货”列报并采历史成本计量为务实做法;理想方案则是单独制定数据资产会计准则并采公允价值计量。于披露而言,则应采强制披露与自愿披露相结合的模式。

关键词：数据资产入表数据确权数据质量数据安全价值评估

论文出处：《中国法学》  2024年4期

认真对待自然资源国家所有权公权说

巩固

摘要：资源国家所有权公权说认为宪法资源国有条款赋予国家对全民所有的公共资源进行“公权性支配”的宪法权力,应从公法角度理解和适用。学界对公权说的批评经不住推敲,难以成立。公权说广遭拒斥的根源在于学界诸多基础性认识偏失,在所有权概念的多样性以及私权与市场、财产与权力、公法与私法的辩证关系等方面认识局限,一旦纠正更新,接受公权说并不困难。公权说与私权说实际指向的并非同一层面事物,二者并非水火不容。公权说虽集中探讨宪法层面的公权性资源国家所有权,但并不否认民法层面私权性资源国家所有权的存在,并为规范其产生和实施奠定基础和条件。公权说具有包容开放、解释建构、现实前瞻、科学规范、便捷高效等优势,符合现代财产权和资源法的发展方向,值得认真对待。

关键词：自然资源国家所有权公权说批评回应基础性认识与私权说关系

论文出处：《中外法学》  2024年4期

论生态环境损害赔偿制度的法理基础与规范构造

张忠民

摘要：理解生态环境损害赔偿制度,须从环境治理体系和治理能力现代化的整体视域展开,同时,还要厘清生态环境与自然资源、生态环境损害与损害赔偿、赔偿请求权与赔偿诉权等核心概念。既有理论将自然资源国家所有权作为生态环境损害赔偿中的实体权利基础,然而,不论是公权说、私权说,还是二阶结构说、三层结构说,都不周延。因为生态环境损害赔偿制度存在二元构造,即赔偿请求权区别于赔偿诉权,赔偿请求权中基于自然资源所有权的物上请求权区别于侵害生态环境的侵权之债请求权,赔偿诉权中程序意义上的提起生态环境损害赔偿诉讼区别于实体意义上的救济自然资源所有权。这种二元构造客观上源于生态环境中单体自然资源的结构面向与整体生态功能的功能面向存在区分,其学理基础在于承继和发展了传统所有权的解释范式,其核心内容是对生态环境类的损害进行类型化。为此,该制度可从两个方面予以展开。长期而言,须仰仗制定中的生态环境法典规定生态环境损害赔偿的系列内容;当务之急,则是借助司法解释促进这些内容的适度法制化。

关键词：赔偿请求权赔偿诉权自然资源国家所有二元构造生态环境法典

论文出处：《现代法学》  2024年4期

我国湿地生态空间用途管制制度的困境与破解

唐双娥

摘要：生态文明建设要求构建统一的湿地生态空间用途管制制度。通过梳理我国湿地生态空间用途管制的立法进程,运用体系化分析和案例分析的方法,对我国湿地生态空间用途管制的立法问题和制度架构进行了剖析。《湿地保护法》和涉水法律共同作为湿地生态空间用途管制的法律依据,两者在指导思想、理念、性质和思维上存在根本差异,阻碍了统一的湿地生态空间用途管制的构建。基于此,应完善符合生态文明的湿地生态空间用途管制法律体系,确立《湿地保护法》的统领性、基础性地位;明确保护优先的价值追求和严格控制转用的态度;在占用湿地条件的制定上,应基于湿地生态系统的整体性由湿地的统一监督管理部门牵头细化;同时基于保护优先明晰不予许可的法定情形。此外,应明确“认定”作为判断湿地生态功能是否显著的方式,扩张湿地生态空间管制的对象。

关键词：湿地湿地生态功能国土空间用途管制保护优先

论文出处：《清华法学》  2024年4期

论我国生态环境法典内在体系的立法融贯

吴胜利

摘要：生态环境法典编纂在解决我国环境法体系化严重不足问题的同时,面临由于环境法调整对象的动态性和复杂性,影响法典稳定性的难题。内在体系的建构和融贯有助于化解这一困境。环境法以环境正义作为最高价值,提炼协调原则、预防原则、风险防范原则、公众参与原则、原因者负担原则形成基本原则体系。内在体系融贯性的实现需探究环境法基本原则之间的意义脉络和证立关系、权衡基本原则静态的价值顺位和动态的协作关系以及具体化环境法基本原则。生态环境法典编纂通过确立基本原则作为法典的监管性内容,分编明确不同的次级原则,确立“生态环境保护义务”作为联系内在体系和外在体系的功能概念,总则设置一般制度作为操作性内容,串起分编内容,从而在立法上实现内在体系的融贯。

关键词：生态环境法典内在体系体系融贯环境正义生态环境保护义务

论文出处：《法学评论》  2024年4期

以环境法权范式取代环境权利范式--从环境法现实体系出发

马腾

摘要：现有的环境法研究和构建并没有脱离权利范式。从环境法理论与实践来看,这种范式既无法完成自身证成,也与环境实定法存在较大的不兼容性,自身还存在明显的缺陷。环境法权范式的出现将给环境法的研究和建设提供一条新的思路。法权范式的实质是权利和权力的统一体,在肯定权利的同时,正视和确立了权力在法律秩序和运行中的角色和作用。它使得公共利益这一和权利并行的重要环境法现象觅得了法学理论上的落脚点。环境法权范式所构建的环境法律体系,并不是对权利范式的套用或者补充,而是在符合宪法规范的前提下,立足于环境权利调整和权力配置而形成的制度体系。在构造路径上,环境法权范式应当抓住我国《生态环境法典》编纂的契机,对环境权力和权利进行有序的调整、优化,并进行相应的制度构建,包括但不局限于权利保障制度、权利限制制度以及司法救济制度,等等。

关键词：权利范式环境法权环境法体系构建生态环境法典

论文出处：《政治与法律》  2024年8期

经济法的立法路径审视及其改革

史际春

摘要：立法是法治的基础,这对以立法主体主动建构规则为重要特征的经济法尤为重要。经过多年改革,当前我国的经济立法在立法动因上体现出政策驱动性和实践回应性,在立法体系上体现出横向协同性和纵向续造性,在立法模式上体现出授权性和试验性,促进了经济立法的发展和进步。但同时,也存在对多元立法目标平衡不足、立法权配置的整合与统筹不力、对立法合理性和立法效果评估不够重视等问题。对此,应以规则合理性为标准,进一步深化经济法立法路径的改革,重点加强立法主体的说明解释机制,促进经济立法权的合理分配与整合,致力于立法合理性最大化,并构建和完善立法后评估制度。

关键词：经济立法说明解释立法目标平衡立法权分配立法合理性立法后评估

论文出处：《东方法学》  2024年4期